Archive for the ‘ARTIKEL’ Category

Bantuan Hukum Terhadap Tersangka Pada Tingkat Praperadilan

1. Dasar hukum praperadilan
Bantuan hukum ini diberikan kepada seseorang (tersangka) sebelum pemeriksaan pokok perkaranya di persidangan. Misalnya perkara pokoknya adalah pembunuhan yang dituduhkan kepada seseorang, maka sebelum perkara pembunuhan di sidang, perkara praperadilannya saja dulu di disidangkan.
Tentang adanya praperadilan, dasar hukumnya diatur dalam Pasal 1 angka 10 KUHAP, Praperadilan adalah wewenang pengadilan negeri untuk memeriksa dan memutus menurut cara yang diatur dalam undang-undang ini, tentang :
a. Sah atau tidaknya suatu penangkapan dan atau penahanan atas permintaan tersangka atau keluarganya atau pihak lain atas kuasa tersangka;
b. Sah atau tidaknya penghentian penyidikan atau penghentian penuntutan atas permintaan demi tegaknya hukum dan keadilan;
c. Permintaan ganti kerugian atau rehabilitasi oleh tersangka atau keluarganya atau pihak lain atas kuasanya yang perkaranya tidak diajukan ke pengadilan.
Selanjutnya Pasal 77 KUHAP disebutkan bahwa Pengadilan Negeri berwenang untuk memeriksa dan memutus, tentang :
a. Sah atau tidaknya penangkapan, penahanan, penghentian penyidikan atau
b. Penghentian penuntutan;
c. Ganti kerugian dan atau rehabilitasi bagi seorang yang perkara pidananya dihentikan pada tingkat penyidikan atau penuntutan.
Dalam persidangan praperadilan tidak diperiksa dengan majelis hakim, melainkan dengan hakim tunggal dan dibantu oleh seorang panitera (Pasal 78 ayat 2 KUHAP). Pemeriksaan dilakukan dengan acara cepat dan paling lambat dalam tempo 7 hari hakim sudah haus menjatuhkan putusannya. Dalam praktik umumnya praperadilan dapat diputus sesuai dengan yang dimaksud KUHAP, karena para pihak yang berpekara berniat menyelesaikan perkara dengan cepat.
2. Pemohon dan termohon praperadilan
Pemohon peradilan yang dimaksud disini adalah orang yang mengajukan praperadilan ke pengadilan, sedangkan termohon adalah lembaga / instansi yang diajukan praperadilan.
Pemohon praperadilan pada dasarnya adalah tersangka, namun demikian dapat juga dari pihak ketiga. Pemohon dari pihak tersangka karena adanya salah tangkap dan salah tahan. Seseorang yang ditangkap atau ditahan oleh penyidik tidak disertai dengan surat perintah penangkapan atau penahanan, maka dapat dibawa ke sidang praperadilan. Kemudian tersangka dapat juga menggugat ganti kerugian akibat tidak sahnya tindakan tersebut.
Sedangkan pemohon dari pihak ketiga adalah pihak ketiga yang ada hubungannya dengan terangka, seperti keluarga tersangka (orang tua, saudara, istri/suami) karena dalam surat penangkapan atau surat penahanan keluarga tersangka wajib diberikan salinan surat tersebut, agar pihak keluarga mengetahui keberadaan tersangka. Selain itu pihak ketiga dalam tuntutan tidak sahnya penghentian penyidikan atau penghentian penuntutan adalah pihak ketiga yang merasa dirugikan yaitu korban dalam peristiwa pidana.
Selanjutnya termohon dalam hal ini adalah penyidik atau penuntut umum, tergantung terjadinya tindakan yan dianggap tidak sah oleh pemohon terjadi di tingkat penyidikan atau penuntutan.
Dalam proses praperadilan peran advokat/pengacara tergolong penting dalam memberikan bantuan hukum, jika pemohon memang berkehendak menggunakan jasa advokat, karena akan memperlancar proses persidangan.
3. Acara pemeriksaan praperadilan
Dalam hukum acara pidana mengenai 3 (tiga) jenis acara pemeriksaan perkara yaitu acara pemeriksaan biasa, acara pemeriksaan cepat dan acara pemeriksaan singkat. Acara pemeriksaan praperadilan termasuk acara pemeriksaan cepat. Hal ini diatur dalam Pasal 82 ayat (1) KUHAP.
Acara pemeriksaan praperadilan sebagai berikut :
a. Dalam waktu tiga hari setelah diterimanya permintaan, hakim yang ditunjuk menetapkan hari sidang;
b. Dalam memeriksa dan memutus tentang sah atau tidaknya penangkapan atau penahanan, sah atau tidaknya penghentian penyidikan atau penuntutan, permintaan ganti kerugian dan atau rehabilitasi akibat tidak sahnya penangkapan atau penahanan, akibat sahnya penghentian penyidikan atau penuntutan dan ada benda yang disita yang tidak termasuk alat pembuktian, hakim mendengar keterangan baik dari tersangka atau pemohon maupun dari pejabat yang berwenang;
c. Pemeriksaan tersebut dilakukan secara cepat dan selambat-lambatnya tujuh hari hakim harus sudah menjatuhkan putusannya;
d. Dalam hal suatu perkara sudah mulai diperiksa oleh pengadilan negeri, sedangkan pemeriksaan mengenai permintaan kepada praperadilan belum selesai, maka permintaan tersebut gugur;
e. Putusan praperadilan pada tingkat penyidikan tidak menutup kemungkinan untuk mengadakan pemeriksaan, praperadilan lagi pada tingkat pemeriksaan oleh penuntut umum, jika untuk itu diajukan permintaan baru.
4. Isi putusan pra peradilan
Isi putusan praperadilan memuat hal sebagai berikut (Pasal 82 ayat 3 KUHAP) :
a. Dalam hal putusan menetapkan bahwa sesuatu penangkapan atau penahanan tidak sah, maka penyidik atau jaksa penuntut umum pada tingkat pemeriksaan masing-masing harus segera membebaskan tersangka;
b. Dalam hal putusan menetapkan bahwa sesuatu penghentian penyidikan atau pentuntutan tidak sah, penyidikan atau penuntutan terhadap tersangka wajib dilanjutkan;
c. Dalam hal putusan menetapkan bahwa suatu penangkapan atau penahanan tidak sah, maka dalam putusan dicantumkan jumlah besarnya ganti kerugian dan rehabilitasi yang diberikan, sedangkan dalam hal suatu penghentian penyidikan atau penuntutan adalah sah dan tersangkanya tidak ditahan, maka dalam putusan dicantumkan rehabilitasinya; dalam hal putusan menetapkan bahwa benda yang disita ada yang tidak termasuk alat pembuktian, maka dalam putusan dicantumkan bahwa benda tersebut harus segera dikembalikan kepada tersangka atau dari siapa benda itu disita.
Ganti kerugian dapat diminta, yang meliputi hal sebagaimana dimaksud dalam Pasal 77 dan Pasal 95 KUHAP.
Terhadap putusan praperadilan dalam hal sebagaimana dimaksud dalam Pasal 79, Pasal 80 dan Pasal 81 KUHAP tidak dapat dimintakan banding, kecuali adalah putusan praperadilan yang menetapkan tidak sahnya penghentian penyidikan atau penuntutan, yang untuk itu dapat dimintakan putusan akhir ke pengadilan tinggi dalam daerah hukum yang bersangkutan (Pasal 83 ayat 1 dan 2 KUHAP).
5. Gugurnya permohonan praperadilan
Persidangan praperadilan hanya dapat dilakukan ketika perkara pidana sedang diproses di tingkat penyidikan atau tingkat penuntutan. Dengan kata lain, sebelum perkaranya diproses (disidangkan) di pengadilan. Jika suatu perkara pidana sudah mulai disidangkan sementara sidang praperadilannya belum selesai, maka berakibat permohonan praperadilan menjadi gugur (Pasal 82 ayat 1 huruf d KUHAP).
6. Upaya hukum terhadap putusan praperadilan
Maksud upaya hukum disini adalah upaya perlawanan pemohon terhadap putusan praperadilan, baik berupa upaya hukum banding maupun kasasi atau peninjauan kembali.
Kalau merujuk dari Pasal 83 ayat (1) KUHAP praperadilan tidak dapat dilakukan upaya hukum banding. Jika tidak dapat dilakukan upaya banding ke pengadilan tinggi, apakah dapat diajukan kasasi ke Mahkamah Agung ? Untuk menjawab hal ini dapat dilihat pada putusan Mahkamah Agung (MA) Nomor 464/Pid/1985 tanggal 13 Sepetember 1985. Dalam putusan ini, MA menegaskan upaya hukum kasasi terhadap praperadilan tidak dapat diterima. Namun dalam perkara praperadilan lainnya, putusan MA Nomor 35 K/Pid/2002 tanggal 6 Maret 2002 permohonan kasasi Jaksa Agung dikabulkan oleh Mahkamah Agung. Ini menunjukkan ada terobosan hukum dalam rangka menegakkan hukum pada saat itu.
Selanjutnya setelah dikeluarkannya Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2005 tentang Mahkamah Agung melalui Pasal 45 A ayat (2) huruf a menegaskan bahwa terhadap putusan praperadilan termasuk perkara yang terkena pembatasan untuk di kasasi (tidak boleh di kasasi). Dengan demikian berdasarkan ketentuan tersebut kasasi terhadap putusan praperadilan sudah tidak diperbolehkan lagi.

PERBANKAN SYARI’AH INDONESIA DITINJAU DARI FILSAFAT HUKUM ISLAM Oleh : Tiar Ramon

A.    Latar Belakang Masalah

Perkembangan ekonomi Islam akhir-akhir ini begitu pesat. Dalam tiga dasawarsa ini mengalami kemajuan, baik dalam bentuk kajian akademis di Perguruan Tinggi maupun secara praktik operasional. Dalam bentuk kajian, ekonomi Islam telah di kembangkan di berbagai University, baik di negara-negara muslim juga negara barat. Misalnya di Inggris ada beberapa university yang telah mengembangkan kajian ini seperti University of Durham, University of Portsmouth dan yang lainnya. Di Amerika sendiri dikaji di University of Harvard, bahkan Australia pun melakukan hal yang sama di University of Wolongong.[1]  Ini menunjukkan bahwa ekonomi Islam berkembang dan menjadi pusat kaajian dunia, terutama dalam mengembangkan kegiatan dunia usaha yang semakin global dan kompleks..

Salah satu kegiatan usaha yang paling dominan dan sangat dibutuhkan keberadaaanya di dunia ekonomi dewasa ini adalah kegiatan usaha lembaga keuangan perbankan, oleh karena fungsinya sebagai pengumpul dana yang sangat berperan demi menunjang pertumbuhan ekonomi suatu bangsa. Sebagai alat penghimpun dana, lembaga keuangan ini mampu melancarkan gerak pembangunan dengan menyalurkan dananya ke berbagai proyek penting di berbagai sektor usaha yang dikelola oleh pemerintah. Demikian pula lembaga keuangan ini dapat menyediakan dana bagi pengusaha-pengusaha swasta atau kalangan rakyat pengusaha lemah yang membutuhkan dana bagi kelangsungan usahanya. Dan juga berbagai fungsi lain yang berupa jasa bagi kelancaran lalu-lintas dan peredaran uang baik nasional maupun antar negara.[2]

Hal ini juga terjadi di Indonesia pertumbuhan dan perkembangan ekonomi pada umumnya tidak dapat dipisahkan dari pertumbuhan dan perkembangan pelaku-pelaku ekonomi yang melakukan kegiatan ekonomi melalui jasa financial perbankan. Bank merupakan lembaga keuangan yang mempunyai peranan yang strategis dimana kegiatan utama dari perbankan adalah menyerap dana dari masyarakat dan menyalurkan kembali kepada masyarakat.

Di Indonesia,  berdasarkan Undang-Undang Perbankan Nomor 10 tahun 1998, ada 2 (dua) jenis bank jika ditinjau menurut kegiatan usahanya yaitu:[3]

  1. Bank Konvensional yaitu bank yang menjalankan kegiatan usahanya secara konvensional dan berdasarkan jenisnya terdiri atas Bank Umum Konvensional dan Bank Perkreditan Rakyat. Bank Umum Konvensional dalam kegiatannya menjalankan dual banking system (sistem konvensional dan sistem syari’ah).
  2. Bank Syari’ah, yaitu bank yang menjalankan kegiatan usahanya berdasarkan prinsip syari’ah dan menurut jenisnya terdiri atas Bank Umum Syari’ah dan Bank Pembiayaan Rakyat Syari’ah. Bank Umum Syariah adalah bank syari’ah  yang dalam kegiatannya memberikan jasa dalam lalu lintas pembayaran  sedangkan  Bank Pembiayaan Rakyat Syari’ah adalah bank syari’ah yang dalam kegiatannya tidak memberikan jasa dalam lalu lintas pembayaran.

Berdasarkan hal di atas berarti Bank Konvensional dapat juga menjalankan perbankan sistem syari’ah (dual banking system) selain itu ada Bank Syari’ah yang khusus menjalankan prinsip syari’ah tanpa prinsip konvensional. Sebelumnya dalam Undang-Undang Nomor 7 tahun 1992 tentang Perbankan tidak ada mengatur tentang menjalankan kegiatan perbankan dengan prinsip syari’ah.  Dengan demikian jelas ada perbedaan antara menjalankan perbankan dengan  prinsip konvensional dan dengan prinsip syari’ah. Prinsip konvensional dalam kegiatannya adanya bunga yang diinspirasikan oleh sistem ekonomi kapitalis dengan jalan menarik keuntungan usahanya terutama dari bunga kredit yang dimamfaatkannya melalui dana simpanan masyarakat yang kemudian dipinjam kembali kepada masyarakat dengan tambahan berupa bunga sedangkan prinsip syari’ah berdasarkan hukum Islam dan tidak mengenal bunga tapi bagi hasil. Hal ini ditegaskan dalam Pasal 1 angka 13 Undang-Undang Nomor 10 tahun 1998 yaitu:

Prinsip syari’ah adalah aturan perjanjian berdasarkan hukum Islam antara bank dan pihak lain untuk penyimpanan dana dan/atau pembiayaan kegiatan usaha, atau kegiatan lainnya yang dinyatakan sesuai dengan syari’ah, antara lain pembiayaan berdasarkan prinsip bagi hasil (mudharabah),…dan seterusnya”

Sedangkan dalam Pasal 12  Undang-Undang Nomor 21 tahun 2008 tentang Perbankan Syariah menyatakan Prinsip Syariah adalah Prinsip Hukum Islam dalam kegiatan perbankan berdasarkan fatwa yang di keluarkan oleh lembaga yang memiliki kewenangan dalam penetapan fatwa di bidang syariah.

Prinsip syari’ah ini muncul wajar saja, karena tidak semua masyarakat Indonesia tertarik menggunakan jasa perbankan yang pada waktu itu masih konvensional. Terutama masyarakat Indonesia yang beragama Islam yang menganggap bank dalam kegiatannya mengandung riba. Oleh karena tuntutan kebutuhan nasabah dan karena mayoritas masyarakat Indonesia beragama Islam maka perlu ada suatu Bank yang mampu mengakomodir kebutuhan nasabah tersebut yaitu bank yang Islami yang berlandaskan pada Aqur’an dan Hadist, maka lahirlah Bank Syari’ah seperti yang dirasakan saat ini.

Bank Syariah merupakan salah satu aplikasi dari sistem ekonomi syariah Islam dalam mewujudkan nilai-nilai dan ajaran Islam yang mengatur bidang perekonomian umat yang tidak terpisahkan dari aspek-aspek ajaran Islam yang komprehensif dan universal. Komprehensif berarti ajaran Islam merangkum seluruh aspek kehidupan, baik ritual maupun sosial kemasyarakatan termasuk bidang ekonomi, universal bermakna bahwa syariah Islam dapat diterapkan dalam setiap waktu dan tempat tanpa memandang perbedaan ras, suku, golongan, dan agama sesuai prinsip Islam sebagai “rahmatan lil alamin[4]. Bank Syariah yaitu bank yang beroperasi sesuai dengan prinsip-prinsip syariah Islam yang mengacu kepada ketentuan-ketentuan yang ada dalam Al-Qur’an dan Hadist.

Keberadaan Bank Syari’ah dalam sistem perbankan Indonesia merupakan bank umum yang berlandaskan pada prinsip syari’ah (hukum) Islam, sejalan dengan diberlakukannya Undang-undang Nomor 7 Tahun 1992 tentang Perbankan yang telah di perbaharui dengan Undang-Undang Nomor 10 tahun 1998 (Pasal 6 huruf m) maka memberikan landasan hukum bagi Bank Syariah baik dari segi kelembagaan maupun operasionalnya.

            Lahirnya perbankan syari’ah menunjukkan bahwa ajaran-ajaran Islam cukup signifikan memasuki wilayah apapun termasuk wilayah ekonomi perbankan dalam bentuk keuangan syariah. Ajaran-ajaran Islam tersebut mutlak harus ditaati dan dipedomani oleh seluruh orang Islam dalam menjadikan aktivitas kehidupan sehari-hari termasuk dalam kegiatan transaksi dan penanaman modal.

 

B.     Indentfikasi Masalah

Berdasarkan hal di atas, yang menjadi indentifikasi masalah dalam makalah ini adalah :

  1. Apa yang dimaksud dengan Perbankan Syari’ah Indonesia ?
  2. Bagaimana lahirnya Perbankan Syari’ah di Indonesia ?
  3. Bagaimana Perbankan Syari’ah Indonesia di tinjau dari filsafat hukum Islam ?

 

 

C.    Pembahasan

1.   Pengertian Perbankan Syari’ah

Perbankan syari’ah atau perbankan Islam  adalah suatu sistem perbankan yang pelaksanaannya berdasarkan hukum Islam (syariah). Pembentukan sistem ini berdasarkan adanya larangan dalam agama Islam untuk meminjamkan atau memungut pinjaman dengan mengenakan bunga pinjaman (riba), serta larangan untuk berinvestasi pada usaha-usaha berkategori terlarang (haram). Sistem perbankan konvensional tidak dapat menjamin absennya hal-hal tersebut dalam investasinya, misalnya dalam usaha yang berkaitan dengan produksi makanan atau minuman haram, usaha media atau hiburan yang tidak Islami, dan lain-lain.[5]

Karakteristik sistem perbankan syariah adalah dalam kegiatannya berdasarkan prinsip bagi hasil memberikan alternatif sistem perbankan yang saling menguntungkan bagi masyarakat dan bank, serta menonjolkan aspek keadilan dalam bertransaksi, investasi yang beretika, mengedepankan nilai-nilai kebersamaan dan persaudaraan dalam berproduksi, dan menghindari kegiatan spekulatif dalam bertransaksi keuangan. Dengan menyediakan beragam produk serta layanan jasa perbankan yang beragam dengan skema keuangan yang lebih bervariatif, perbankan syariah menjadi alternatif sistem perbankan yang kredibel dan dapat dinimati oleh seluruh golongan masyarakat Indonesia tanpa terkecuali. Berdasarkan prinsip bagi hasil, bank Islam akan berfungsi sebagai mitra, baik dengan penabung maupun dengan pengusaha yang meminjam dana.

Melihat dari latar belakangnya, Bank Syariah lahir karena dilarangnya riba dalam Islam. Kelahiran lembaga keuangan yang bebas bunga, terutama di negara- negara muslim telah memberikan dimensi baru dalam bidang ekonomi. Secara umum Bank Syariah merupakan suatu lembaga keuangan yang berfungsi sebagai organisasi perantara antara yang kelebihan dana dan yang kekurangan dana yang dalam menjalankan aktivitasnya harus sesuai dengan prinsip-prinsip Islam.  Prinsip umum hukum Islam, berdasarkan ayat dalam Al-Qur’an menyatakan bahwa perbuatan memperkaya diri sendiri dengan cara yang tidak benar atau menerima keuntungan tanpa memberikan nilai imbalan secara etika adalah dilarang.

 

2.      Lahirnya Perbankan Syari’ah (Bank Islam) di Indonesia[6]

Konsep teoritis mengenai bank Islam muncul pertama kali pada tahun 1940- an, dengan gagasan mengenai perbankan yang berdasarkan bagi hasil. Berkenaan dengan ini, dapat disebutkan pemikiran-pemikiran dari beberapa penulis, antara lain Anwar Qureshi (1946), Naiem Siddiqi (1948), dan Mahmud Ahmad (1952). Uraian yang lebih terperinci mengenai gagasan pendahuluan mengenai perbankan Islam ditulis oleh ulama besar Pakistan, yakni Abul A’la Al-Mawdudi (1961) serta Muhammad Hamidullah (1944-1962). Maududi Uzair merupakan seorang perintis teori perbankan Islam dengan karyanya yang berjudul; A Groundwork for Interest Free Bank.

Sementara itu, ide pendirian bank syariah di Indonesia sudah ada sejak tahun 1970-an. Dimana pembicaraan bank syariah muncul pada seminar hubungan Indonesia-Timur Tengah pada tahun 1974 dan 1976 dalam seminar yang diadakan oleh Lembaga Studi Ilmu-Ilmu Kemasyarakatan (LSIK) dan Yayasan Bhineka Tunggal Ika. Perkembangan pemikiran tentang perlunya umat Islam Indonesia memiliki perbankan Islam sendiri mulai berhembus sejak saat itu, seiring munculnya kesadaran baru kaum intelektual dan cendikiawan muslim dalam memberdayakan ekonomi masyarakat. Pada awalnya memang sempat terjadi perdebatan mengenai hukum bunga bank dan hukum zakat, pajak dikalangan para ulama, cendikiawan, dan intelektual muslim.

Kemudian gagasan mengenai bank syariah itu muncul lagi di tahun 1988, disaat pemerintah mengeluarkan Paket Kebijakan Oktober (Pakto) yang berisi liberalisasi industri perbankan. Para ulama pada saat itu berusaha mendirikan bank bebas bunga, tetapi tidak ada satupun perangkat hukum yang bisa dijadikan dasar, kecuali bahwa perbankan dapat saja menetapkan bunga sebesar 0 %. Setelah adanya rekomendasi dari lokakarya ulama tentang bunga bank dan perbankan di Cisarua Bogor tanggal 18-20 Agustus 1990, maka dibahas lebih mendalam pada Musyawarah Nasional IV MUI tersebut, maka dibentuk kelompok kerja untuk mendirikan bank syariah di Indonesia. Kelompok kerja dimaksud disebut Tim Perbankan MUI dengan diberi tugas untuk melakukan pedekatan dan konsultasi dengan semua pihak yang terkait.

Sebagai hasil kerja Tim Perbankan MUI tersebut adalah berdirinya PT. Bank Muammalat Indonesia, yang sesuai akte pendiriannya, berdiri pada tanggal 1 November 1991. Sejak tanggal 1 Mei 1992, Bank Muamalat Indonesia resmi beroperasi dengan modal awal sebesar Rp 106.126.382.000,-. Sampai bulan September 1999, Bank Muamalat Indonesia telah memiliki lebih dari 45 outlet yang tersebar diseluruh wilayah Indonesia. Dana tersebut berasal dari Presiden dan Wakil Presiden, sepuluh menteri Kabinet Pembangunan V, juga Yayasan Amal Bakti Muslim Pancasila, Yayasan Dakab, Supersemar, Dharmais, Purna Bhakti Pertiwi, PT PAL, dan PT Pindad. Selanjutnya Yayasan Dana Dakwah Pembangunan ditetapkan sebagai Yayasan penompang Bank Muammalat Indonesia. Dengan terkumpulnya modal awal tersebut, pada tanggal 1 Mei 1992, Bank Muammalat Indonesia mulai beroperasi.

Setelah Bank Muammalat Indonesia mulai beroperasi sebagai bank yang menerapkan prinsip syariah pertama di Indonesia, frekuensi kegairahan umat Islam untuk menerapkan dan mempraktekkan sistem syariah dalam kehidupan berekonomi sehari-hari menjadi tinggi. Namun karena kuatnya jaringan bank konvensional yang dimiliki para konglomerat dan pemerintah yang tayangan-tayangannya bahkan masuk ke pelosok desa dan kecamatan untuk menyedot dana dari masyarakat, membuat Bank Muammalat Indonesia hampir tidak bisa berbuat banyak, apalagi untuk menyediakan jasa kepada masyarakat yang jauh dari kota-kota besar. Kenyataan tersebut barangkali menjadikan Bank Muammalat Indonesia kemudian belum dapat memenuhi banyak harapan masyarakat muslim lapisan bawah yang selama berpuluh-puluh tahun tidak tersentuh kebijakan pemerintah yang memihak kepada mereka. Secara yuridis, walaupun pembicaraan-pembicaraan tentang bank berdasarkan prinsip syariah sudah lama ada di Indonesia, akan tetapi momentum akan lahirnya bank-bank yang bergerak dibidang berdasarkan prinsip syariah tersebut baru ada setelah lahirnya Undang-undang Perbankan Nomor 10 Tahun 1998.

Memang Undang-undang Perbankan Nomor 7 Tahun 1992 yang kemudian diubah menjadi Undang-Undang Nomor 10 Tahun 1998 seakan-akan memukul gong terhadap lahirnya bank berdasarkan prinsip syariah tersebut. Sebab menurut Pasal 6 huruf (m) juncto Pasal 13 huruf (c) dari undang-undang tersebut dengan tegas membuka kemungkinan bagi bank untuk melakukan kegiatan berdasarkan prinsip bagi hasil dengan nasabahnya, baik untuk bank umum maupun Bank Perkreditan Rakyat. Kegiatan pembiayaan bagi hasil tersebut kemudian oleh Undang-Undang Nomor 10 Tahun 1998 diperluas menjadi kegiatan apapun dari bank berdasarkan prinsip syariat yang ditetapkan oleh Bank Indonesia (dalam undang-undang yang lama ditetapkan oleh peraturan pemerintah). Dengan demikian, Pasal 6 huruf (m) dan Pasal 13 huruf (c) dari Undang-undang Perbankan Nomor 10 Tahun 1998 sekarang merupakan dasar hukum yang utama bagi eksistensi bank berdasarkan prinsip syariah. Dalam Pasal 6 huruf (m) tersebut berbunyi :

“Usaha bank meliputi:  menyediakan pembiayaan dan/ atau melakukan kegiatan lain berdasarkan prinsip syariah, sesuai dengan ketentuan yang ditetapkan oleh Bank Indonesia.

Selanjutnya dalam Pasal 13 huruf (c) berbunyi:

“Usaha Bank Perkreditan Rakyat meliputi: menyediakan pembiayaan dan penempatan dana berdasarkan prinsip syariah sesuai dengan ketentuan yang ditetapkan oleh Bank Indonesia”.

Sebagai pengejawantahan dari dasar hukum utama dari Undang-undang Perbankan Nomor 7 Tahun 1992 sebagaimana telah diubah menjadi Undang-Undang Nomor 10 Tahun 1998, oleh Pemerinah Republik Indonesia telah dikeluarkan dasar hukum bagi bank berdasarkan prinsip syariah dalam bentuk peraturan pemerintah, yakni dengan Peraturan Pemerintah Nomor 72 Tahun 1992 tentang Bank berdasarkan Prinsip Bagi Hasil.

Adapun yang menjadi dasar-dasar Bank Bagi Hasil yang disebutkan dalam Peraturan Pemerinah Nomor 72 Tahun 1992 tersebut adalah sebagai berikut:

  1. Kegiatan bank berdasarkan syariah dapat dilakukan oleh Bank Umum atau Bank Perkreditan Rakyat (Pasal 1 ayat(1))
  2. Jika Bank Umum atau Bank Perkreditan Rakyat sudah melakukan kegiatan bank berdasarkan syariah, maka dia tidak boleh lagi merangkap melakukan juga kegiatan-kegiatan lainnya (kegiatan konvensional) (pasal ayat (1) juncto     Pasal 6.
  3. Bank berdasarkan syariah melaksanakan kegiatannya berdasarkan prinsip-prinsip syariat Islam (Pasal 2 ayat (1)) 4. Bagi hasil bagi penyediaan dana kepada masyarakat termasuk juga kegiatan jualbeli (Pasal 2 ayat (2)) 5. Bank berdasarkan syariah wajib mempunyai Dewan Pengawas Syariat.

Adapun tujuan pengembangan Perbankan Syariah di Indonesia adalah sebagai berikut:[7]

  1.  Memenuhi kebutuhan jasa perbankan bagi masyarakat yang tidak dapat menerima konsep bunga.
  2. Menyediakan alternatif investasi, pembiayaan dan jasa keuangan lainnya.
  3. Mengurangi resiko sistemik dari kegagalan sistem keuangan di Indonesia.
  4. Mendorong peran perbankan secara optimal dalam menggerakka sektor riil dan membatasi spekulasi atau pembiayaan yang tidak produktif.

Dengan demikian dapat diketahui bahwa bank berdasarkan prinsip syariah di Indonesia telah ada sebelum di undangkannya Undang-undang Nomor 10 Tahun 1998 tentang Perbankan, hal ini dapat dilihat dari ketentuan Pasal 6 huruf (m) dan Pasal 13 huruf (c) Undang-undang Nomor 7 Tahun 1992, yang kemudian menjadi tonggak dikeluarkannya Peraturan Pemerintah Nomor 72 Tahun 1992 tentang Bank berdasarkan Prinsip Bagi Hasil.

 

3.   Perbankan Syari’ah Indonesia di tinjau dari filsafat hukum Islam

            Sebagaimana diketahui bahwa kegiatan perbankan konvensional mengandung riba. Sementara hal tersebut dilarang oleh agama Islam.  Bahkan agama lain juga melarang riba.

Pendapat tentang bunga bank adalah riba memang para ulama terjadi berbeda pendapat. Ada para ulama berpendapat haram, ada juga berpendapat syubhat (samar) dan adanya juga mengganggap halal. Namun demikian  Allah berfirman dalam Al Qur’an yang artinya :

“Padahal Allah telah menghalalkan jual beli dan mengharamkan riba”. (Al-Baqarah : 275).

“ Hai orang-orang yang beriman, janganlah kamu memakan riba yang berlipat ganda dan bertaqwalah kepada Allah supaya kamu beruntung.” (QS. Ali Imron : 130).

Ibnu Katsir, ketika menafsirkan ayat ini berkata, “Allah Ta’ala melarang hamba-hambanya-Nya kaum mu’minin dari praktek dan memakan riba yang senantiasa berlipat ganda. Dahulu orang-orang jahiliyah bila piutang telah jatuh tempo, mereka berkata kepada yang berutang, “Engkau melunasi hutangmu atau membayar riba”. Bila ia tidak melunasinya, maka pemberi hutangpun menundanya dan orang yang berhutang menambah jumlah pembayarannya. Demikianlah setiap tahun, sehingga bisa saja piutang yang sedikit menjadi berlipat ganda hingga menjadi besar jumlahnya beberapa kali lipat. Dan pada ayat ini Allah ta’ala memerintahkan hamba-Nya untuk senantiasa bertakwa agar mereka selamat di dunia dan di akhirat”[8].

Riba menurut bahasa memiliki beberapa pengertian, yaitu:[9]

  1. Bertambah, karena salah satu perbuatan riba adalah meminta tambahan dari sesuatu yang dihutangkan.
  2. Berkembang, berbunga, karena salah satu perbuatan riba adalah membungakan harta uang atau yang lainnya yang dipinjamkan orang lain.
  3. Berlebihan atau menggelembung.

Sedangkan menurut istilah, riba menurut Al Mali adalah akad yang terjadi atas penukaran barang tertentu yang tidak diketahui perimbangannya menurut ukuran syara’, ketika berakad atau dengan mengakhirkan tukaran kedua belah pihak atau salah satu keduanya.[10]

Menurut Abdurrahma al-Jaiziri, yang dimaksud dengan riba ialah akad yang terjadi dengan penukaran tertentu, tidak diketahui sama atau tidak menurut aturan syara’ atau terlambat salah satunya. Syaikh Muhammad Abduh berpendapat bahwa yang dimaksud dengan riba ialah penambahan-penambahan yang diisyaratkan oleh orang yang memiliki harta kepada orang yang meminjam hartanya (uangnya) karena pengunduran janji pembayaran oleh peminjam dari waktu yang telah ditentukan.[11]

Ada 11 (sebelas) alasan diharamkannya Riba, yaitu:[12]

  1. Pemakan riba akan dihinakan dihadapan seluruh makhluk, yaitu ketika ia dibangkitkan dari kuburannya, ia dibangkitkan dalam keadaan yang amat hina, ia dibangkitkan bagaikan orang kesurupan lagi gila. Ibnu Abbas berkata “Pemakan riba akan dibangkitkan dari kuburannya dalam keadaan gila dan tercekik”.
  2. Penegasan bahwa riba diharamkan oleh Allah Ta’ala, sehingga tidak termasuk ke dalam perniagaan yang nyata-nyata dihalalkan.
  3. Ancaman bagi orang yang tetap menjalankan praktek riba setelah datang kepadanya penjelasan dan setelah ia mengetahui bahwa riba diharamkan dalam syari’at Islam, akan dimasukkan ke neraka. Bahkan bukan sekedar masuk ke dalamnya, akan tetapi dinyatakan pada ayat diatas, bahwa “ia kekal di dalamnya”.

Dalam banyak hadist, Rasulullah nyata-nyata menyebutkan perbuatan memakan riba sebagai perbuatan dosa besar.

“Dari sahabat Abu Hurairah, bahwasanya Rasulullah bersabda, Jauhilah olehmu tujuh dosa besar yang akan menjerumuskan (pelakunya ke dalam neraka) “, para sahabat bertanya, “Ya Rasulullah, apakah dosa-dosa itu “. Beliau bersabda, “Mensekutukan Allah, sihir, membunuh jiwa yang diharamkan Allah kecuali dengan alasan yang dibenarkan, memakan harta anak yatim, memakan riba, melarikan diri dari medan peperangan dan menuduh wanita mu’min yang menjaga (kehormatannya) lagi baik (bahwa ia telah zina. (Muttafaqun ‘alaih”).

Penegasan bahwa Allah akan menghapuskan dan memusnahkan riba. Ibnu Katsir berkata “Allah Ta’ala mengabarkan bahwa Dia akan memusnahkan riba, maksudnya bisa saja memusnahkannya secara keseluruhan dari tangan pemiliknya atau menghalangi pemiliknya dari keberkahan hartanya tersebut. Dengan demikian, pemilik riba tidak mendapatkan kemampuan harta ribanya, bahkan Alllah akan membinasakannya dengan harta tersebut dalam kehidupan dunia, dan kelak di hari akhirat Allah akan menyiksakanya akibat harta tersebut”. Penafisran Ibnu Katsir ini semakna dengan hadist berikut yang artinya:

“Sesungguhnya (harta) riba, walaupun banyak jumlahnya pada akhirnya akan menjadi sedikit”. (HR. Imam Ahmad Ath-Thabrani, Al-Hakim, dihasankan oleh Ibnu Hajar dan shahihkan (al-Albani)”.

Allah Ta’ala mensifati pemakan riba sebagai “Orang yang senatiasa berbuat kekafiran/ingkar, dan selalu berbuat dosa”. Ibnu Katsir berkata”Sesungguhnya pemakan riba tidak rela dengan pembagian Allah untuknya, berupa rizki yang halal, dan merasa tidak cukup dengan syari’at Allah yang telah membolehkan untuknya berbagai cara mencari penghasilan yang halal. Oleh karenanya, ia berusaha untuk mengeruk harta orang lain dengan cara-cara yang bathil, yaitu dengan berbagai cara yang buruk. Dengan demikian sikapnya merupakan pengingkaran terhadap berbagai kenikmatan dan amat zhalim lagi berlaku dosa, yang senantiasa memakan harta orang lain.

Allah Ta’ala memerintahkan kaum muslimin agar bertakwa, dan hakikat ketakwaan adalah menjalankan segala perintah dan meninggalkan segala larangan. Bukan hanya hal-hal yang nyata-nyata haram, bahkan hal-hal yang tergolong sebagai subhat, Rasulullah memerintahkan ummatnya untuk meninggalkannya.

Perintah tegas agar meninggalkan riba. Dan dari perintah tegas semacam inilah disimpulkan wajibnya sesuatu. Dengan demikian meninggalkan riba adalah wajib hukumnya. Bila suatu hal telah diwajibkan untuk ditinggalkan maka tidak diragukan lagi akan diharamannya.

Allah menjadikan perbuatan meninggalkan riba sebagai bukti akan keimanan seseorang, dengan demikian dapat dipahami bahwa orang yang tetap memakan riba berarti imannya cacat dan tidak sempurna.

Allah Ta’ala mengumandangkan peperangan dengan orang-orang yang enggan meninggalkan riba. Allah berfirman:

“Jika kamu tidak mengerjakan (meninggalkan sisa riba) maka ketahuilah bahwa Allah dan Rasulnya akan memerangimu (QS. Al-Baqarah: 279).

Allah Ta’ala mensifati orang yang berhenti dari memungut riba dan hanya memungut modalnya (uang pokoknya) saja, dengan firman-Nya, “Kamu tidak menganianya dan tidak pula dianiaya”. Dari penggalan makna ayat ini dapat dipahami dengan jelas, bahwa orang yang memungut riba berarti ia telah berbuat zhalim atau aniaya terhadap saudaranya karena ia telah mengambil sebagian dari hartanya dengan cara-cara yang tidak dibenarkan dalam syari’at.

Allah Ta’ala menjadikan riba sebagai lawan dari shadaqah. Ibnu Qayyim al-Jauziyyah berkata, “Allah Yang Maha Suci telah menyebutkan sikap seluruh manusia dalam hal harta benda pada akhir surat Al-Baqarah, yaitu terbagi menjadi tiga bagian: Adil, Zhalim, dan keutamaan berupa sedekah. Kemudian Allah memuji orang-orang yang bersedekah dan menyebutkan pahala mereka, Dia mencela pemakan riba dan menyebutkan hukuman mereka dan Dia membolehkan jual beli serta hutang piutang hingga tempo yang telah ditentukan.

Berdasarkan sebelas alasan  di atas, sangat jelas riba dilarang dan diharamkan dalam Islam, termasuk dalam kegiatan bank konvensional yang menerapkan bunga. Sementara di Indonesia mayoritas masyarakatnya beragama Islam, maka perlu ada suatu perbankan yang kegiatannya tidak mengandung riba. Artinya perbankan yang dalam kegiatannya menerapkan prinsip-prinsip Islam yaitu perbankan syari’ah,  suatu perbankan yang pelaksanaannya didasarkan pada hukum Islam yang bersumber dari Al Qur’an dan Sunnah Rasul karena bagi umat Islam Al Qur’an dan Sunnah Rasul adalah mutlak ditaati dan dipedomani dalam kehidupan sehari-hari.  Dalam Al Quran Allah berfirman yang artinya :

Hai orang-orang yang beriman, ta’atilah Allah dan ta’atilah Rasul (Nya), dan ulil amri di antara kamu. Kemudian jika kamu berlainan pendapat tentang sesuatu, maka kembalikanlah ia kepada Allah (Al-Qur’an) dan Rasul (sunnahnya), jika kamu benar-benar beriman kepada Allah dan hari kemudian. Yang demikian itu lebih utama (bagimu) dan lebih baik akibatnya (Surat : An-Nisaa Ayat : 59).

Ayat yang disebutkan di atas, menunjukkan bahwa sebagai umat Islam harus taat kepada Allah termasuk termasuk hukum  Allah, ia menuntut kepatuhan dari umat Islam untuk melaksanakannya sebagai kelanjutan dari keimanannya terhadap Allah SWT. Keimanan akan wujud Allah menuntut kepercayaan akan segala sifat, kodrat dan iradat Allah. Aturan Allah tentang tingkah laku manusia itu sendiri merupakan satu bentuk dari iradat Allah dan karena itu, maka kepatuhan menjalankan aturan Allah yang tertuang dalam al-Qur’an dan hadits Rasulullah, merupakan perwujudan dari iman kepada Allah.

Menurut Mahmud Syaltout, Al Quran dan Sunnah  Rasul mengandung ajaran-ajaran tentang akidah dan Syari’ah. Kemudian Syari’ah itu sendiri terdiri dari ibadah dan muamalah.[13]

Ajaran tentang akidah berkaitan dengaan persoalan keimanan dan keyakinan seseorang terhadap eksistensi Allah, para Malaikat, Rasul, Kitab Suci yang diturunkan Allah, tentang hari Kiamat dan lain sebagainya. Ajaran tenatang akidah ini bersifat permanen, pasti, dan tidak berubah disebabkan terjadinya perubahan sosial kultural manusia. Sedangkan ajaran tentang muamalah berkaitan dengan persoalan-persoalan hubungan antara sesama manusia dalam memenuhi kebutuhan masing-masing, sesuai dengan ajaran-ajaran dan prinsip-prinsip yang terkandung oleh Al Quran dan as Sunnah. Itulah sebabnya bahwa bidang muamalah tidak bisa dipisahkan dari nilai-nilai Ketuhanan.[14]

Kata muamalah berasal dari bahasa Arab yang secara etimologi sama dan semakna dengan al-mufa’alah (saling berbuat). Kata ini menggambarkan suatu aktivitas yang dilakukan oleh seseorang dengan seseorang atau beberapa orang dalam memenuhi kebutuhan masing-masing.[15]  Dalam arti sempit muamalah adalah aturan-aturan Allah yang wajib ditaati yang mengatur hubungan manusia dengan manusia dalam kaitannya dengan cara memperoleh dan mengembangkan harta benda. Sedangkan dalam arti luas muamalah adalah aturan-aturan hukum Allah untuk mengatur manusia dalam kaitannya dengan urusan duniawi dalam pergaulan sosial.[16]

Namun demikian konteks muamalah harus senantiasa dalam rangka pengabdian kepada Allah. Artinya tidak boleh lepas dari ketentuan yang telah Allah gariskan dalam Al Quran, as Sunnah Nabi, ijtihad ulama  atau sering disebut dengan hukum Islam sebagaimana Allah berfirman dalam Surat az-Zariyat, 51 : 56 yang artinya berbunyi:

“Dan aku tidak menciptkan jin dan manusia melainkan supaya mereka mengabdi kepadaKu…”

Salah satu contoh kegiatan Muamalah adalah Mudharabah (kerjasama bagi hasil). Konsep Mudharabah inilah yang melahirkan Bank Syari’ah di Indonesia. Hal ini ditegaskan dalam Pasal 1 angka 13 Undang-Undang Nomor 10 tahun 1998 tenang Perbankan, yaitu:

Prinsip syari’ah adalah aturan perjanjian berdasarkan hukum Islam antara bank dan pihak lain untuk penyimpanan dana dan/atau pembiayaan kegaiatan usaha, atau kegiatan lainnya yang dinyatakan sesuai dengan syari’ah, antara lain pembiayaan berdasarkan prinsip bagi hasil (mudharabah), pembiayaan berdasarkan penyertaan modal (musyarakah), prinsip jual beli barang dengan memperoleh keuntungan (murabahah), atau pembiayaan barang modal berdasarkan prinsip sewa murni tanpa pilihan (ijarah), atau dengan adanya pilihan pemindahan kepemilikan atas barang yang disewa dari pihak bank oleh pihak lain (ijarah wa iqtina).  

 

Kelahiran Bank Syari’ah (Bank Islam) dilandasi bahwa segala sesuatu aktivitas seorang muslim harus didasarkan kepada syariat Islam. Islam tidak hanya mengatur mengenai hubungan antara manusia dengan Tuhan (ibadat), tetapi juga mengatur hubungan antara manusia dengan manusia (muamalat).

Mudharabah berasal dari kata dharb artinya memukul atau lebih tepatnya proses seseorang memukulkan kakinya dalam perjalanan usaha. Secara teknis mudharabah adalah kerjasama usaha antara dua pihak di mana pihak pertama (shahibul maal) menyediakan seluruh modal, sedangkan pihak lainnya menjadi pengelola (mudharib). Keuntungan usaha dibagi menurut kesepakatan yang dituangkan dalam kontrak, sedangkan kerugian ditanggung secara proporsional dari jumlah modal, yaitu oleh pemilik modal. Kerugian yang timbul disebabkan oleh kecurangan atau kelalaian si pengelola maka si pengelola bertanggung jawab atas kerugian tersebut.[17] Mudharabah adalah akad yang dibolehkan dalam syariah Islam berdasarlan Al-Qur’an, As-Sunnah, dan Ijma’ dan para fuqaha.

Secara terminologi, para ulama fiqh mendefinisikan mudharabah atau qiradh adalah pemilik modal menyerahkan modalnya kepada pekerja (pedagang) untuk diperdagangkan sedangkan keuntungan itu menjadi milik bersama dibagi menurut kesepakatan bersama. Apabila terjadi kerugian dalam perdagangan, kerugian ini ditanggung sepenuhnya oleh pemilik modal.[18] Kerugian yang timbul disebabkan oleh kecurangan atau kelalaian si pengelola maka si pengelola bertanggung jawab atas kerugian tersebut.

            Kalimat “keuntungan menjadi milik bersama” menjelaskan bahwa wakil bukanlah mudharib (pengelola mudharabah). Sebab keduanya memperoleh keuntungan bersama adalah karena pemilik modal berhak memperoleh keuntungan disebabkan modal yang ia berikan, karena keuntungan itu adalah hasil dari pertumbuhan modalnya. Sementara mudharib (pengelola) juga berhak memperoleh keuntungan disebabkan pekerjaannya yang menyebabkan adanya keuntungan.[19]

Mudharabah ada dua jenis, yaitu muthlaqah dan muqayyadah. Mudharabah muthlaqah adalah seseorang yang memberikan modal kepada yang lain tanpa syarat tertentu. Dia berkata “Saya memberikan modal ini kepadamu untuk dilakukan mudharabah dan keuntungannya untuk kita bersama secara merata”, atau dibagi tiga (dua pertiga dan sepertiga), dan sebagainya. Atau dapat pula seseorang yang memberikan modalnya secara akad mudharabah tanpa menentukan pekerjaa, temapt, waktu, sifat pekerjaannya, dan sipa yang boleh berinteraksi denagannya. Sedangkan mudharabah muqayyadah yang pemilik modal menentukan salah satu hal di atas. Atau pemilikk modal memberikan seribu dinar; misalnya, pada orang lain untuk mudharabah dengan syarat agar mengelolanya di negeri tertentu, atau barang tertentu, atau tidak menjual dan membeli kecuali dari orang tertentu.[20]

Akad  mudharabah dibolehkan dalam Islam, karena bertujuan untuk saling membantu antara pemilik modal dengan seorang pakar dalam memutar uang. Banyak diantara pemilik modal yang tidak pakar dalam mengelola dan memproduktifkan uangnya, sementara banyak pula para pakar di bidang perdagangan yang tidak memiliki modal untuk berdagang. Atas dasar saling menolong dalam pengelolaan modal itu, Islam memberikan kesempatan untuk saling bekerjasama antara pemilik modal dengan seorang yang terampil dalam mengelola dan memproduktifkan modal itu.[21]

Secara umum dasar hukum mudharabah lebih mencerminkan anjuran untuk melakukan usaha, sebagai berikut:[22]

a. Menurut Al  Qur’an :

1)   Surat al-Muzzammil, 73 : 20 yang artinya:  “…dan sebagian mereka berjalan di bumi mencari karunia Allah…

2)   Surat Al-jumuah, 62 : 10 yang artinya: “Apabila telah ditunaikan shalat maka bertebaranlah kamu di muka bumi dan carilah karunia Allah”.

3)   Surat al-Baqarah, 2 : 198 berbunyi yang artinya: “Tidak ada dosa bagimu untuk mencari karunia (rezki hasil perdagangan) dari Tuhanmu…”

Ayat-ayat diatas, jelas menunjukkan secara umun mengandung kebolehan akad mudharabah, yang secara kerjasama mencari rezki yang ditebarkan Allah di atas bumi.

b. Menurut Hadis

Diriwayatkan dari dari “Abbas ibn “Abd al Muthalib yang artinya:

Tuan kami ‘Abbas ibn ‘al Muthalib jika menyerahkan hartanya (kepada seseorang yang pakar dalam perdagangan) melalui akad mudharabah, dia mengemukakan syarat bahwa harta itu jangan diperdagangkan melalui lautan, juga jangan menempuh lembah-lembah dan tidak boleh dibelikan hewan ternak yang sakit tidak dapat bergerak/berjalan. Jika (ketiga) hal itu dilakukan, maka pengelola modal dikenai ganti rugi. Kemudian syarat yang dikemukakan ‘Abbas ibn Abd Muthalib ini sampai kepada Rasulullah dan Rasul membolehkannya (HR. ath-Thabrani).

 Dalam riwayat lain Rasulullah SAW bersabda:

“Tiga bentuk usaha yang mendapat berkah dari Allah, yaitu: menjual dengan kredit, mudharabah, hasil keringat sendiri” (HR. Ibn Majah).. 

Di samping itu, para ulama juga beralasan dengan praktik mudharabah yang dilakukan sebagian sahabat, sementara sahabat lain tidak membantahnya, bahkan harta yang dilakukan secara mudharabah itu di zaman mereka kebannyakan adalah harta anak yatim. Oleh sebab itu, berdasarkan ayat, hadist, dan praktek para sahabat itu, para ulama fiqh menetapkan bahwa akad mudharabah apabila telah memenuhi rukun dan syaratnya, maka hukumnya adalah boleh.

Rukun mudharabah adalah pemodal, pengelola, modal, nisbah keuntungan dan sighat atau akad.[23]  Sedangkan imam Al Syarbini dalam Syarh Al Minhaaj menjelaskan bahwa rukun mudharabah ada lima, yaitu Modal, jenis usaha, keuntungan, pelafalan transaksi dan dua pelaku transaksi. Ini semua ditinjau dari perinciannya dan semuanya tetap kembali kepada tiga rukun diatas[24].

Adapun syarat-syarat mudharabah adalah:[25]

  1. Yang terkait dengan orang yang melakukan transaksi haruslah orang yang cakap bertindak hukum dan cakap diangkat sebagai wakil, karena pada satu sisi posisi orang yang akan mengelola modal adalah wakil dari pemilik odal. Itulah sebabnya, syarat-syarat seorang wakil juga berlaku bagi pengelola modal dalam akad mudharabah.
  2. Yang terkait dengan modal disyaratkan : (a) berbentuk uang, (b) jelas jumlahnya, (c) tunai dan (d) diserahkan sepenuhnya kepada pedagang/pengelola modal. Oleh sebab itu, jika modal tersebut berbentuk barang, menurut para ulama fiqh tidak dibolehkan, karena sulit untuk menentukan keuntungannya. Demikian juga halnya dengan utang, tidak boleh dijadikan modal mudharabah. Akan tetapi, jika modal itu berupa wadi’ah (titipan) pemilik modal pada pedagang, boleh dijadikan modal mudharabah. Apabila  modal itu tetap dipegang sebagiannya oleh pemilik modal dalam artian tidak diserahkan seluruhnya, menurut ulama Hanafiyah, Malikiyah, dan Syafi’iyah, akad mudharabah tidak sah. Akan tetapi ulama Hanabilah menyatakan boleh saja sebagian modal itu berada di tangan pemilik modal, asal tidak mengganggu kelancaran usaha itu.
  3. Yang terkait dengan keuntungan, disyaratkan bahwa pembagian keuntungan harus jelas dan bagian masing-masing diambilkan dari keuntungan dagang itu seperti setengah, sepertiga, atau seperempat. Apabila pembagian keuntungan tidak jelas, menurut ulama Hanafiyah, akan itu fasid (rusak). Demikian juga halnya, apabila pemilik modal mensyaratkan bahwa kerugian ditanggung bersama, menurut ulama Hanafiyah, syarat seperti ini batal dan kerugian tetap ditanggung sendiri oleh pemilik modal.

Dengan demikian kaitan antara Islam dan perbankan menjadi perbankan syariah merupakan suatu sistem perbankan yang dikembangkan berdasarkan hukum Islam. Dimana usaha ini didasari oleh larangan Islam untuk memungut maupun meminjami dengan perhitungan bunga (riba) dan larangan berinvestasi di dalam usaha-usaha yang berkaitan dengan media dan barang yang tidak Islami (haram).

Untuk itu, adanya perkembangan perbankan syari’ah menjadi fenomena baru dalam sistem perbakan nasional. Munculnya para pemain baru (new comers) mengindikasikan bank syari’ah mempunyai prospek yang cerah dan pasar yang sangat potensial. Hingga kini tercatat tiga Bank Umum Syari’ah (BUS) dan 19 Unit Uaha Syari’ah (UUS) dengan jaringan 522 Kantor Cabang (KC), termasuk kantor kas dan 156 unit Bank Perkreditan Rakyat Syari’ah.[26]

Akan tetapi perkembangan perbankan syari’ah secara institusi tidak dibarengi tingginya sikap masyarakat yang secara masif menyimpan dananya di bank syari’ah. Tahun 2008, bank Indonesia menetapkan target pertumbuhan perbankan syari’ah di Indonesia pada kisaran 5,2 %, tetapi sampai sekarang, baru menyentuh level 3 % dengan jumlah asset ± 72 triliun. Jumlah aset perbankan syari’ah saat ini belum optimal mengingat pangsa pasar syari’ah di Indonesia sangat luas.[27]

Berdasarkan hal di atas, sangat jelas bahwa konsep muamalah sebagai filosofis lahirnya Perbankan Syari’ah (Bank Islam), karena dalam Islam, selain ada ajaran akidah ada juga ajaran syari’ah. Sedangkan ajaran syari’ah terdiri dari ibadah dan muamalah. Ajaran muamalah dapat berupa hubungan-hubungan  manusia dengan manusia yang dilakukan dalam kehidupan sehari-hari, termasuk dalam bidang keuangan dan perbankan yang merupakan bagian dari kegiatan perekonomian dan karena pada dan  zaman modern ini, kegiatan perekonomian tidak akan sempurna tanpa adanya lembaga perbankan, lembaga perbankan inipun wajib diadakan.

 

D.    Penutup

Kesimpulan

Berdasarkan pembahasan di atas, maka dapat disimpulkan sebagai berikut :

  1. Perbankan syari’ah atau perbankan Islam  adalah suatu sistem perbankan yang pelaksanaannya berdasarkan hukum Islam (syariah). Pembentukan sistem ini berdasarkan adanya larangan dalam agama Islam untuk meminjamkan atau memungut pinjaman dengan mengenakan bunga pinjaman (riba), serta larangan untuk berinvestasi pada usaha-usaha berkategori terlarang (haram).
  2. Lahirnya Perbankan di Indonesia diawali tahun 1970-an. Dimana pembicaraan bank syariah muncul pada seminar hubungan Indonesia-Timur Tengah pada tahun 1974 dan 1976 dalam seminar yang diadakan oleh Lembaga Studi Ilmu-Ilmu Kemasyarakatan (LSIK) dan Yayasan Bhineka Tunggal Ika. Kemudian gagasan mengenai bank syariah itu muncul lagi di tahun 1988, disaat pemerintah mengeluarkan Paket Kebijakan Oktober (Pakto) yang berisi liberalisasi industri perbankan. Selanjutnya pada tahun 1990an dibentuklah Kelompok Kerja MUI dan sebagai hasil kerja Tim Perbankan MUI tersebut adalah berdirinya PT. Bank Muammalat Indonesia, pada tanggal 1 November 1991 sebagai Bank Syari’ah pertama di Indonesia.
  3. Perbankan Syari’ah Indonesia ditinjau dari Filsafat Hukum Islam merupakan konsep filosofis dari Muamalah Mudharabah yaitu suatu konsep kegiatan perbankan dengan sistem bagi hasil dan berlandaskan hukum Islam dan tidak mengandung riba sebagaimana sebelumnya ada pada Bank Konvensional.

 

 Saran

Adapun saran yang dapat penulis sampaikan sebagai berikut :

  1. Perbankan syari’ah yang ada di Indonesia dalam pelaksanaannya harus benar-benar berdasarkan hukum Islam (syariah). Jadi jangan sebagai kedok untuk menarik minat umat Islam untuk menabung di perbankan atau sekedar orientasi bisnis semata.
  2. Lahirnya Perbankan di Indonesia dengan tujuan untuk kepentingan mengakomodir umat Islam harus didukung dan dipertahankan. Namun dalam pelaksanannya harus diawasi dengan ketat oleh Dewan Pengawas Syari’ah. Sehingga kelahiran perbankan syari’ah tersebut sesuai dengan tujuannya.
  3. Perbankan Syari’ah Indonesia yang secara filosofis keberadaannya dengan menggunakan konsep Muamalah Mudharabah sebagai dasar dan implementasinya maka harus benar-benar dimamfaatkan umat Islam secara utuh dalam rangka meningkatkan keimanan kepada Allah, RasulNya dan Kitab Al Aquran’an dan Hadist. Sehingga umat Islam tidak terjerumus pada perbuatan riba yang sangat di larang Allah SWT.

 

 

DAFTAR PUSTAKA

 

Ahmad Sarwat, Fiqih Muamalah, Jakarta, 2012

 

Djoni S. Gazali dan Rachmadi Usman, Hukum Perbankan, Sinargrafika, Jakarta, 2010,

 

Fathurrahman Djamil, Penerapam Hukum Perjanjian dalam Transaksi di Lembaga Keuangan Syari’ah, Sinargrafika, Jakarta, 2010

 

Gemala Dewi, Aspek-Aspek Hukum Dalam Perbankan dan Perasuransian Syari’ah di Indonesia, Kencana, Jakarta, 2006

 

Hendi Suhendi, Fiqh Muamalah, Rajagrafindo, Jakarta, 2010

 

Juhaya S. Pradja, Ekonomi Syari’ah, Pustaka Setia, Bandung, 2012

 

Muhammad Arifin Bin Badri, Riba dan Tinjauan Kritis Perbankan Syari’ah, Pustaka Darul Ilmi, Bogor, 2011

 

Nasrun Haroen, Fiqih Muamalah, Gaya Media Pratama, Jakarta, 2000

 

Rachmadi Usman, Aspek-aspek Hukum Perbankan Islam di Indonesia, Citra Aditya Bakti, Bandung, 2000

 

Rahmani Timorita Yulianti, Asas-Asas Perjanjian (Akad) Dalam Hukum Kontrak Syari’at, La Riba Jurnal Ekonomi Islam, Vol. II, No. 1, Juli 2008

 

Short Course Bank Syariah, Regulasi Bank Indonesia Terhadap Pengembangan Bank Syariah di Indonesia, Sharia Banking Training Center Yogyakarta, 18 Mei 2008

 

Wahbah Az-Zuhaili, Fiqih Islam Wa Adillatuhu Jilid 5, Gema Insani, Jakarta, 2011

 

http://id.wikipedia.org/wiki/Perbankan_syariah/diakses tanggal 25 Februari 2013/jam 12.55 Wib

 


[1] Rahmani Timorita Yulianti, Asas-Asas Perjanjian (Akad) Dalam Hukum Kontrak Syari’at, La Riba Jurnal Ekonomi Islam, Vol. II, No. 1, Juli 2008, Hlm. 1

[2] Gemala Dewi, Aspek-Aspek Hukum Dalam Perbankan dan Perasuransian Syari’ah di Indonesia, Kencana, Jakarta, 2006, Hlm. 50

[3] Djoni S. Gazali dan Rachmadi Usman, Hukum Perbankan, Sinargrafika, Jakarta, 2010, Hlm. 151

[4]  Rachmadi Usman, Aspek-aspek Hukum Perbankan Islam di Indonesia, Citra Aditya Bakti, Bandung, 2000, Hlm. 12

 

[7] Short Course Bank Syariah, Regulasi Bank Indonesia Terhadap Pengembangan Bank Syariah di Indonesia, Sharia Banking Training Center Yogyakarta, 18 Mei 2008, Hlm. 2.

[8] Muhammad Arifin Bin Badri, Riba dan Tinjauan Kritis Perbankan Syari’ah, Pustaka Darul Ilmi, Bogor, hal. 3

[9] Hendi Suhend, Fiqh Muamalah, Rajagrafindo, Jakrta, 2010, Hlm. 57

[10] Ibid, Hlm. 57-58

[11] Ibid, Hlm. 58

[12] Muhammad Arifin Bin Badri, Op. Cit., hal. 5-17

[13] Nasrun Haroen, Fiqih Muamalah, Gaya Media Pratama, Jakarta, 2000, hal. ix

[14] Ibid

[15] Ibid, hal. vii

[16] Hendi Suhendi, Op. Cit., Hlm. 2-3

[17] Fathurrahman Djamil, Penerapam Hukum Perjanjian dalam Transaksi di Lembaga Keuangan Syari’ah, Sinargrafika, Jakarta, Hlm. 173

[18] Nasrun Haroen, Op. Cit., Hlm. 176

[19] Wahbah Az-Zuhaili, Fiqih Islam Wa Adillatuhu Jilid 5, Gema Insani, Jakarta, 2011, Hlm. 477

[20] Ibid, Hlm.. 479-480

[21] Ibid, Hlm. 176

[22] Fathurrahman Dijamil, Op. Cit,.  Hlm. 174

[23] Ibid,  Hlm. 175

[24] Ahmad Sarwat, Fiqih Muamalah, Hlm. 106

[25] Nasrun Haroen, Op. Cit, Hlm. 178

[26] Juhaya S. Pradja, Ekonomi Syari’ah, Pustaka Setia, Bandung, 2012, Hlm. 174

[27] Ibid

Pengadilan-Pengadilan Khusus di Indonesia

Tue, 22/07/2008 – 01:32 |  legalitas

Oleh: Arsil
[Penulis adalah Wakil Direktur Eksekutif Lembaga Kajian dan Advokasi untuk Indpendensi Peradilan (LeIP)].

 1.  Pengantar
Pengadilan khusus sebenarnya bukan merupakan barang baru di dunia peradilan Indonesia. Tercatat setidaknya dua pengadilan khusus pernah berdiri sebelum masuknya era reformasi, yaitu pengadilan ekonomi (UU Darurat No. 7 Tahun 1955) dan pengadilan anak (UU No. 3 Tahun 1997). Setelah masuknya era reformasi yang diawali dengan krisis moneter, pengadilan khusus mulai banyak didirikan. Pengadilan khusus yang pertama di era ini adalah pengadilan niaga, yang diatur dalam Perpu No. 1 Tahun 1998 yang kemudian diundangkan dengan UU No. 4 Tahun 1998, Pengadilan Pajak (UU No. 14 Tahun 2000), Pengadilan HAM (UU No. 26 Tahun 2000), Pengadilan Tindak Pidana Korupsi (UU No. 30 Tahun 2002), Pengadilan Penyelesaian Perselisihan Hubungan Industrial (UU No. 2 Tahun 2004) dan yang terakhir yaitu Pengadilan Perikanan (UU No. 31 Tahun 2004).

2. Perkembangan Pengaturan Pengadilan Khusus
Dalam setiap UU yang mengatur mengenai Kekuasaan Kehakiman, baik UU No. 19 Tahun 1964, UU No. 14 Tahun 1970 maupun UU No. 4 Tahun 2000,[1] telah diatur mengenai pengadilan khusus dan peradilan khusus, hanya saja dalam setiap UU tersebut terdapat derajat ketegasan pengaturan yang berbeda-beda. Dalam UU No. 19 Tahun 1964, pengaturan mengenai pengadilan khusus tidak terlalu jelas. Dalam batang tubuh UU tersebut sama sekali tidak disebutkan mengenai keberadaan pengadilan khusus. Satu-satunya pengaturan yang mengindikasikan dapat dibentuknya pengadilan khusus atau spesialisasi dalam salah satu lingkungan peradilan terdapat dalam bagian penjelasan. Dalam penjelasan Pasal 7 ayat (1) UU No. 19 Tahun 1964 disebutkan:

(1) Undang-undang ini membedakan antara Peradilan Umum, Peradilan Khusus dan Peradilan Tata-Usaha Negara. Peradilan Umum antara lain meliputi Pengadilan Ekonomi, Pengadilan Subversi, Pengadilan Korupsi. Peradilan Khusus terdiri dari Pengadilan Agama dan Pengadilan Militer. Yang dimaksudkan dengan Peradilan Tata Usaha Negara adalah yang disebut “peradilan administratif” dalam Ketetapan Majelis Permusyawaratan Rakyat Sementara No. II/MPRS/1960, dan antara lain meliputi juga yang disebut “peradilan kepegawaian” dalam Pasal 21 Undang-undang No. 18 tahun 1961 tentang Ketentuan-ketentuan Pokok Kepegawaian (Lembaran-Negara tahun 1961 No. 263; Tambahan Lembaran-Negara No.2312).

Dari ketentuan tersebut dapat ditafsirkan bahwa pengadilan khusus dapat dibentuk hanya dalam lingkungan peradilan umum. Pokok permasalahan adalah UU tersebut tidak mengatur peraturan perundang-undangan dalam tingkatan apa yang diperlukan untuk membentuk kengadilan-pengadilan khusus tersebut. Hal ini berdampak pada siapa atau lembaga apa yang mempunyai kewenangan untuk membentuk pengadilan khusus. Selain itu pengaturan tersebut juga tidak memperlihatkan apa fungsi dari pembentukan pengadilan khusus.

Berbeda dengan UU No. 19 Tahun 1964, UU No. 14 Tahun 1970 yang menggantikan UU tersebut kemudian mengatur sedikit lebih jelas mengenai pengadilan khusus, walaupun tetap pengaturannya masih dalam bagian penjelasan UU, bukan dalam batang tubuh. Dalam penjelasan Pasal 10 ayat (1) disebutkan:

(1) Undang-undang ini membedakan antara empat lingkungan peradilan yang masing-masing mempunyai lingkungan wewenang mengadili tertentu dan meliputi Badan-badan Peradilan tingkat pertama dan tingkat banding.
Peradilan Agama, Militer dan Tata Usaha Negara merupakan peradilan khusus, karena mengadili perkara-perkara tertentu atau mengenai golongan rakyat tertentu, sedangkan Peradilan Umum adalah peradilan bagi rakyat pada umumnya mengenai baik perkara perdata, maupun perkara pidana.

Perbedaan dalam empat lingkungan peradilan ini, tidak menutup kemungkinan adanya pengkhususan (differensiasi/spesialisasi) dalam masing-masing lingkungan, misalnya dalam Peradilan Umum dapat diadakan pengkhususan berupa Pengadilan Lalu lintas, Pengadilan Anak, Pengadilan Ekonomi, dan sebagainya dengan UU.

Dari ketentuan di atas terlihat bahwa pengaturan mengenai pengadilan khusus sudah relatif lebih tegas dari peraturan sebelumnya. Ketentuan ini membuka pintu untuk dibentuknya pengadilan-pengadilan khusus di semua lingkungan peradilan, tidak terbatas hanya pada Peradilan Umum semata. Pengaturan mengenai peraturan perundang-undangan apa yang dibutuhkan untuk membentuk pengadilan khusus tersebut juga sudah cukup jelas, yaitu UU. Jika dibandingkan kedua UU tersebut juga terlihat bahwa dalam hal lingkungan peradilan sendiri terjadi perubahan-perubahan. Jika sebelumnya lingkungan peradilan dibagi menjadi tiga bagian, yaitu Peradilan Umum, Peradilan Khusus -yang terdiri dari Peradilan Agama dan Peradilan Militer-, dan Peradilan TUN, UU No. 14 Tahun 1970 membaginya hanya menjadi dua, yaitu Peradilan Umum dan Peradilan Khusus yang mana Peradilan Agama, TUN dan Militer digolongkan sebagai Peradilan Khusus.

Akan tetapi walaupun UU No. 14 Tahun 1970 membuka kemungkinan diadakannya pengkhususan pada setiap lingkungan peradilan hal itu ternyata tidak tercermin dalam UU yang mengatur mengenai masing-masing lingkungan peradilan. Dari empat UU yang mengatur mengenai Badan Peradilan, UU yang menyatakan dalam lingkungan peradilannya dapat diadakan pengkhususan hanyalah UU No. 2 Tahun 1986 tentang Peradilan Umum, sementara dalam tiga UU badan peradilan lainnya seperti UU No. 5 Tahun 1986 tentang Peradilan TUN, UU No. 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama dan UU No. 31 Tahun 1997 tentang Peradilan Militer sama sekali tidak menyebutkan satu kata pun mengenai hal ini. Hal ini tentunya menimbulkan satu pertanyaan, apakah dalam ketiga badan peradilan tersebut dapat dibentuk pengadilan khusus (pengkhususan) atau tidak.

Tidak diaturnya mengenai pengadilan khusus dalam tiga badan peradilan tersebut tampaknya memang bukan tanpa sengaja. Selain pada saat itu memang belum pernah ada pengadilan khusus yang berada di bawah lingkungan peradilan selain peradilan umum, tiga badan peradilan lainnya itu sendiri sebenarnya secara inheren sudah dianggap merupakan pengkhususan dari peradilan umum sehingga mungkin akan sedikit ganjil jika dalam peradilan khusus tersebut diadakan pengkhususan lagi. Hal ini bisa terlihat dari penjelasan Pasal 10 ayat (1) UU No. 14 Tahun 1970 tersebut.

Terlepas dari perbedaan-perbedaan tersebut, satu hal yang perlu dicatat dari kedua UU tersebut adalah bahwa istilah pengadilan khusus belum dikenal. Istilah pengadilan khusus dinyatakan secara tegas baru pada UU No. 4 Tahun 2004 yang menggantikan UU No. 14 Tahun 1970.  Selain itu dalam UU No. 4 Tahun 2004 ini posisi pengadilan khusus tidak lagi ditempatkan dalam bagian penjelasan UU akan tetapi telah dimasukkan dalam bagian batang tubuh.

Pasal 15
(1) Pengadilan khusus hanya dapat dibentuk dalam salah satu lingkungan peradilan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 10 yang diatur dengan undang-undang.

Penjelasan:
Pasal 15
Ayat (1)
Yang dimaksud dengan ”pengadilan khusus” dalam ketentuan ini, antara lain, adalah pengadilan anak, pengadilan niaga, pengadilan hak asasi manusia, pengadilan tindak pidana korupsi, pengadilan hubungan industrial yang berada di lingkungan peradilan umum, dan pengadilan pajak di lingkungan peradilan tata usaha negara.

Jika melihat dari perbandingan ketiga UU Kekuasaan Kehakiman di atas, tampaknya penegasan pengaturan pengadilan khusus dalam bagian batang tubuh dilakukan karena pada saat merumuskan UU No. 4 Tahun 2004, pengadilan khusus yang sudah didirikan memang sudah cukup banyak. Hal ini berbeda kondisinya ketika kedua UU sebelum dirumuskan, di mana sebelumnya pengadilan khusus yang ada atau pernah ada hanya satu, yaitu pengadilan ekonomi.

Ketidakjelasan mengenai apakah dalam lingkungan peradilan selain peradilan umum dapat dibentuk juga pengadilan khusus atau tidak seperti yang terjadi pada masa sebelumnya, kemudian dijawab dengan dikeluarkannya UU No. 9 Tahun 2004 tentang Perubahan Atas UU No. 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara. Dalam Pasal 9A UU No. 9 Tahun 2004 ini akhirnya secara tegas dinyatakan bahwa dalam lingkungan peradilan TUN (juga) dapat dibentuk pengadilan khusus atau pengkhususan. Perubahan ini tampaknya terjadi karena dua hal, yaitu: pertama, untuk dapat membuat pengadilan pajak, dimana menurut UU, pada awalnya didirikan sebagai badan peradilan tersendiri, kemudian menjadi bagian dari Badan Peradilan TUN. Kedua, karena adanya perubahan cara pandang pembuat UU terhadap tiga badan/lingkungan peradilan selain peradilan umum yang dulu dianggap sebagai peradilan khusus menjadi tidak lagi dianggap sebagai peradilan khusus.
3. Dasar Pengkhususan

Kini muncul pertanyaan, kebutuhan apa yang diperlukan sebagai syarat pembentukan pengadilan khusus. Mengenai hal ini ternyata baik UU Kekuasaan Kehakiman maupun UU yang mengatur mengenai badan/lingkungan peradilan tidak mengaturnya kecuali bahwa landasan hukumnya haruslah undang undang. Sementara itu jika dilihat dari pengaturan dalam delapan UU yang mengatur pengadilan khusus yang ada dan pernah ada dasar pengkhususan dapat dibagi menjadi dua, yaitu: pengadilan yang kekhususannya karena hukum materil yang menjadi ruang lingkupnya, dan pengadilan yang kekhususannya karena subjek yang terlibat. Pengadilan khusus yang termasuk dalam kategori pertama yaitu pengadilan ekonomi, pengadilan niaga, pengadilan HAM, pengadilan pajak dan pengadilan perikanan. Pada keenam pengadilan ini kompentensi absolutnya berkaitan dengan objek hukum, maksudnya setiap perkara yang termasuk dalam objek hukum tertentu menjadi wewenang pengadilan ini. Pada pengadilan ekonomi setiap perkara tindak pidana ekonomi menjadi wewenang pengadilan ekonomi, pada pengadilan niaga setiap perkara kepailitan, penundaan kewajiban pembayaran utang dan HAKI merupakan wilayah pengadilan niaga. Pada pengadilan pajak, sengketa pajak yang menjadi ruang lingkupnya. Pada Pengadilan HAM memeriksa pelanggaran HAM berat, Pengadilan PHI memeriksa perselisihan hubungan industrial, dan pada pengadilan perikanan yaitu tindak pidana perikanan yang diatur dalam UU Perikanan. Tidak ada perkara yang termasuk dalam lingkup hukum tersebut dapat diselesaikan di luar pengadilan-pengadilan khusus tersebut.

Berbeda dari kategori pertama, pada kategori yang menjadi dasar kekhususan adalah subjek yang terlibat. Pada pengadilan anak, subjek yang menjadi sumber kekhususan adalah tersangka/terdakwanya, dalam hal ini anak yang berusia antara 8-18 tahun. Pada pengadilan korupsi, tidak semua perkara korupsi masuk ke dalam kompententsi absolutnya, hanya perkara korupsi yang penuntutannya dilakukan oleh Komisi Pemberantasan Korupsi saja yang dapat diperiksa dalam pengadilan ini. Sedangkan perkara korupsi yang penuntutannya dilakukan oleh pihak kejaksaan tetap diperiksa pada pengadilan negeri.

Berdasarkan pengkhususan-pengkhususan tersebut terlihat bahwa pengadilan korupsi merupakan pengadilan khusus yang paling berbeda dari yang lainnya. Dasar pengkhususan pada pengadilan ini membuka kemungkinan terjadinya disparitas putusan dalam perkara korupsi antara perkara korupsi yang diperiksa oleh pengadilan negeri dengan yang diperiksa oleh pengadilan korupsi. Di satu sisi kemungkinan disparitas ini memang mungkin dipandang negatif, akan tetapi di sisi lain hal ini sebenarnya juga bisa dimanfaatkan untuk mendorong kinerja hakim karir. Pengadilan korupsi yang mayoritas diisi oleh hakim ad hoc dapat menjadi alat ukur apakah asumsi masyarakat bahwa pengadilan/ hakim karir sudah sedemikian korupnya benar atau tidak. Jika ternyata dalam perkara korupsi putusan dari pengadilan korupsi lebih baik daripada pengadilan negeri umum, maka asumsi publik tersebut tentunya bukan isapan jempol belaka, dan pengadilan harus berupaya untuk memperbaiki dirinya kalau tidak ingin kepercayaan publik hilang sepenuhnya.

Berdasarkan bidang hukum, ada lima pengadilan khusus yang merupakan pengadilan pidana, dua pengadilan khusus yang merupakan pengadilan perdata, serta satu pengadilan khusus yang termasuk bidang TUN. Yang masuk dalam bidang hukum pidana yaitu pengadilan ekonomi, pengadilan anak, pengadilan HAM, pengadilan korupsi dan pengadilan perikanan. Dari kelima UU yang mengaturnya, diatur juga mengenai hukum acara yang berbeda dengan perkara pidana pidana pada umumnya. Pada pengadilan HAM, pengadilan anak, dan pengadilan perikanan aturan KUHAP yang disimpangi, yaitu mengenai jangka waktu penahanan. Pada pengadilan HAM ketentuan jangka waktu tersebut diperpanjang melebihi aturan di KUHAP, sementara pada pengadilan anak dan pengadilan perikanan justru sebaliknya, masa penahanan pada setiap tahapan dipersingkat.

Pada pengadilan korupsi, keistimewaan yang diberikan oleh UU yaitu mengenai upaya paksa. Jika pada perkara pidana lainnya penyitaan harus dilakukan dengan seizin ketua pengadilan, hal ini tidak berlaku pada pengadilan korupsi. Perkara yang sudah masuk pada tahap penyidikan dan penuntutan juga tidak dapat dihentikan atau dikeluarkan SP3. Ketentuan mengenai segala macam izin, seperti izin untuk membuka rahasia bank, menahan serta menetapkan pejabat negara menjadi tersangka juga berbeda dari hukum acara pada umumnya.

Kesamaan lain dari setiap pengadilan ini yaitu pengaturan mengenai penyidik dan penuntut umum, dimana semuanya menuntut penyidik serta penuntut umumnya dengan keahlian tertentu. Perbedaannya, pada pengadilan korupsi, institusi yang menjadi penyelidik, penyidik dan penuntut umum tidak lagi kepolisian dan kejaksaan, akan tetapi KPK. Sementara pada pengadilan HAM yang berbeda hanya pada tahap penyelidikan, yaitu dilakukan bukan oleh kepolisian melainkan Komisi Nasional Hak Asasi Manusia (Komnas HAM).

Pengadilan khusus yang berdasarkan hukum perdata yaitu pengadilan niaga dan pengadilan PHI, sementara yang termasuk pada pengadilan TUN yaitu pengadilan pajak. Pada ketiga pengadilan ini penyimpangan terhadap hukum acara yang berlaku cukup banyak.[2]  Selain hal-hal prosedural, keunikan dari hukum acara ketiga pengadilan ini yaitu pada tingkatan pengadilan. Pada pengadilan niaga dan PHI tingkatan pengadilan dipangkas menjadi 2 tingkat saja, yaitu pada tingkat pertama dan kasasi saja, sementara untuk banding tidak ada. Pada pengadilan pajak, pemangkasan tersebut lebih drastis lagi, putusan pengadilan pajak tingkat pertama merupakan putusan yang bersifat final yang tidak dapat diajukan banding maupun kasasi lagi, kecuali dalam hal tertentu peninjauan kembali oleh MA. Tujuan dari pemangkasan tingkatan pengadilan tersebut adalah untuk membuat proses penyelesaian dispute menjadi lebih cepat.

4. Pengadilan Khusus Sebelum dan Sesudah 1998

Era reformasi ternyata memiliki dampak yang cukup berarti dalam dunia peradilan di Indonesia mulai dari masuknya Hakim-Hakim Agung yang berasal dari kalangan non-hakim atau yang biasa disebut dengan Hakim Agung Non-Karir hingga diterapkannya sistem Satu Atap, yaitu digabungkannya fungsi adminstratif, finansial dan organisatoris yang awalnya berada di bawah Departemen Kehakiman ke Mahkamah Agung. Perubahan lainnya yaitu dengan mulai munculnya Pengadilan-Pengadilan Khusus yang berfungsi untuk memeriksa perkara-perkara tertentu yang ditetapkan undang-undang.

Dalam hal pembentukan Pengadilan Khusus pun era reformasi mempunyai dampak secara khusus. Dampak tersebut tercermin dari mulai diperkenalkannya Hakim Ad Hoc dalam setiap pengadilan-pengadilan khusus yang dibentuk pada era reformasi serta adanya pembatasan jangka waktu pemeriksaan perkara di pengadilan. Faktor yang menyebabkan diaturnya Hakim-Hakim Ad Hoc dan pembatasan jangka waktu ini didorong oleh semakin kurangnya kepercayaan masyarakat terhadap institusi peradilan. Pada masa orde baru hakim karir dipandang kurang independen dihadapan kekuasaan, merebaknya isu korupsi di dunia peradilan juga merupakan faktor yang mengurangi kepercayaan masyarakat tersebut. Faktor menurunnya kepercayaan publik terhadap hakim karir ini kemudian melahirkan hakim ad hoc.

Dalam hal pembatasan jangka waktu, faktor utamanya yaitu karena merebaknya anggapan masyarakat yang menyatakan bahwa proses pemeriksaan di pengadilan memakan waktu yang cukup lama. Anggapan ini sebenarnya cukup beralasan khususnya untuk pemeriksaan perkara di tingkat banding maupun kasasi, tidak jarang perkara di kedua tingkat tersebut memakan waktu  yang cukup lama. Asas peradilan cepat, sederhana serta murah kemudian hanya menjadi asas di atas kertas semata. Faktor lamanya pemeriksaan perkara di pengadilan tersebut kemudian disikapi oleh pembuat UU dengan jalan memberikan jangka waktu yang pasti pada pengadilan-pengadilan khusus tersebut.
5. Pengaturan Mengenai Hakim Ad Hoc

Di antara enam pengadilan khusus yang mengatur mengenai hakim ad hoc tidak ada satu pun  yang memberikan pengertian yang cukup jelas mengenai apa yang dimaksud dengan hakim ad hoc itu. Sementara itu dalam Kamus Kata-Kata Serapan Asing Dalam Bahasa Indonesia istilah ad hoc diartikan sebagai “istimewa untuk hal itu”.[3]  Satu hal yang sudah jelas dari pengaturan dalam undang-undang mengenai hakim ad hoc adalah bahwa hakim ad hoc berasal dari kalangan non hakim (karir), atau orang yang bukan berprofesi sebagai hakim yang diangkat sebagai hakim. Akan tetapi yang menjadi masalah adalah apakah rekrutmen hakim ad hoc tersebut dilakukan per perkara atau direkrut untuk jangka waktu tertentu.

Dalam beberapa pengadilan khusus memang masalah ini sudah cukup jelas. UU Pengadilan Pajak misalnya, disebutkan bahwa hakim ad hoc dapat diadakan untuk perkara tertentu, sementara dalam pengadilan HAM dan PHI dikatakan bahwa hakim ad hoc direkrut untuk masa waktu lima tahun. Dari sini terlihat bahwa mengenai rekrutmen hakim ad hoc terdapat dua ‘preseden’, yaitu rekrutmen berdasarkan perkara tertentu dan rekrutmen berdasarkan jangka waktu tertentu. Yang menjadi masalah selanjutnya adalah ternyata dalam beberapa pengadilan hal tersebut tidak diatur dengan tegas, seperti pada pengadilan niaga, korupsi, dan perikanan. Dalam penyusunan Blue Print Pengadilan Tindak Pidana Korupsi[4] hal masalah ini sempat mencuat, ada pendapat yang mengatakan bahwa rekrutmen hakim ad hoc seharusnya dilakukan per perkara, walaupun pada akhirnya disepakati bahwa rekrutmen tersebut sebaiknya dilakukan berdasarkan jangka waktu atau masa tugas mengikuti sebagaimana yang diatur dalam pengadilan HAM. Salah satu faktor yang menyebabkan pengaturan seperti dalam pengadilan HAM ini diikuti yaitu untuk efisiensi dan efektifitas, mengingat proses rekrutmen hakim ad hoc yang tentunya tidak bisa dilakukan secara cepat sementara terdapat pembatasan jangka waktu persidangan tentunya rekrutmen berdasarkan jangka waktu merupakan pilihan yang paling rasional.

Mengenai harus tidaknya hakim ad hoc ada dalam pengadilan khusus tersebut pengaturannya juga berbeda-beda. Tidak semua pengadilan khusus mewajibkan adanya hakim ad hoc. Pengadilan khusus yang mengatur hakim ad hoc secara fakultatif ada dua, yaitu pengadilan niaga dan pengadilan pajak. Dalam kedua pengadilan ini hakim ad hoc dapat diadakan dalam keadaan tertentu. Dalam kedua pengadilan ini pengaturannya juga terdapat sedikit perbedaan rumusan pengaturannya. Dalam pengadilan pajak disebutkan dengan tegas, bahwa hakim ad hoc dapat direkrut jika menyangkut perkara tertentu, sementara dalam pengadilan niaga hal tersebut tidak disebutkan dengan tegas. UU hanya menyebutkan pada pengadilan tingkat pertama dapat diangkat seorang ahli sebagai hakim ad hoc. Kesamaan di antara kedua pengadilan ini yaitu bahwa hakim ad hoc hanya dimungkinkan pada pengadilan tingkat pertama.

Pengadilan khusus yang mengatur hakim ad hoc sebagai syarat mutlak yaitu pengadilan HAM, pengadilan tindak pidana korupsi, pengadilan PPHI, dan pengadilan perikanan. Persamaan dari keempat pengadilan ini adalah komposisi hakim ad hoc  lebih banyak dari komposisi hakim karir dalam Majelis Hakim-nya. lebih banyak dari yaitu hakim ad hoc diadakan di setiap tingkat pengadilan. Sementara itu, perbedaan dari keempatnya terutama berkaitan dengan persyaratan-persyaratan untuk dapat diangkat menjadi hakim ad hoc.
6. Syarat, Wewenang dan Tata Cara Pengangkatan Hakim Ad Hoc

Pengaturan hakim ad hoc dalam semua UU pengadilan khusus adalah tidak seragam. Tidak semua UU tersebut mengatur mengenai syarat, tata cara serta hal-hal lain yang berkaitan dengan Hakim ad hoc secara jelas. UU yang mengatur mengenai tata cara pengangkatan, syarat dan lainnya yang paling minim yaitu pada pengadilan perikanan. Dalam UU No. 31 Tahun 2004 tersebut satu-satunya ketentuan yang mengatur mengenai syarat yaitu terdapat pada bagian penjelasan Pasal 78 ayat (1) yang mengatakan: ”Yang dimaksud dengan “hakim ad hoc” adalah seseorang yang berasal dari lingkungan perikanan, antara lain, perguruan tinggi di bidang perikanan, organisasi di bidang perikanan, dan mempunyai keahlian di bidang hukum perikanan.”

a. Wewenang Pengangkatan

Mengenai wewenang pengangkatan umumnya di setiap pengadilan diatur bahwa hakim ad hoc diangkat oleh Presiden atas usul Mahkamah Agung, hanya pengaturan dalam pengadilan pajak hal tersebut tidak jelas. Hal ini dijelaskan dalam Pasal 9 ayat (2) UU No. 4 Tahun 2004 ‘Dalam memeriksa dan memutus perkara sengketa pajak tertentu yang memerlukan keahlian khusus, Ketua dapat menunjuk hakim ad hoc sebagai Hakim Anggota.’ Di sini tidak jelas siapa yang dimaksud dengan Ketua apakah Ketua Pengadilan atau Ketua MA yang memiliki wewenang tersebut. Akan tetapi tampaknya ketidakjelasan tersebut lebih disebabkan karena pada awalnya pengadilan pajak didirikan memang bukan sebagai pengadilan khusus akan tetapi peradilan khusus. Namun perubahan konstitusi yang membatasi lingkungan peradilan hanya ada empat yang menyebabkan peradilan pajak ini harus dirubah menjadi pengadilan khusus pajak. Selain perubahan konstitusi, proses penyatuan atap juga merupakan faktor yang membuat ketidakjelasan tersebut. Dalam UU tersebut dikatakan pengaturan lebih lanjut tata cara pengangkatan hakim ad hoc diatur dengan keputusan menteri, yang mana saat ini hal tersebut kemungkinan besar tidak akan dimungkinkan lagi.[5] Sedikit perbedaan terdapat pada pengadilan PHI. Pada pengadilan ini walaupun usulan pengangkatan menjadi wewenang Ketua MA, akan tetapi usulan MA tersebut harus didasari dari usulan yang diajukan oleh serikat buruh dan organisasi pengusaha.

b. Syarat Hakim Ad Hoc

Mengenai syarat-syarat formil bagi hakim ad hoc juga berbeda-beda, akan tetapi terdapat benang merah dari masing-masing pengadilan khusus tersebut, yaitu kompentensi. Umumnya syarat kompentensi tersebut diturunkan dalam bentuk gelar kesarjanaan dan pengalaman. Berdasarkan UU, tidak semua pengadilan khusus mensyaratkan lulusan fakultas hukum dan sejenisnya, cukup banyak juga pengadilan khusus yang tidak mewajibkan lulusan fakultas hukum sebagai syarat mutlak. Pengadilan Khusus yang mensyaratkan hanya gelar kesarjanaan hukum yaitu pngadilan PHI khusus bagi hakim ad hoc pada MA. Pengadilan khusus yang mensyaratkan lulusan fakultas hukum dan sejenisnya (Syariah atau lulusan PTIK)[6] yaitu pengadilan HAM dan korupsi.

Pada pengadilan niaga, pajak dan PHI, khusus untuk hakim ad hoc pada pengadilan negeri syarat yang berkaitan dengan gelar kesarjanaan tidak diatur secara spesifik. Bahkan pada pengadilan PHI tampaknya benar-benar hanya syarat formil belaka. Dalam UU nya disebutkan salah satu syarat untuk dapat diangkat menjadi hakim ad hoc pada pengadilan negeri yaitu berpendidikan serendah-rendahnya S1, tanpa dijelaskan S1 dari lulusan apa. Sementara pada pengadilan perikanan syaratnya yaitu lulusan dari perguruan tinggi bidang perikanan atau organisasi d ibidang perikanan dan memiliki keahlian dibidang hukum perikanan.[7]

Mengenai pengalaman di bidang tertentu pada pengadilan khusus tidak semua pengadilan khusus mensyaratkan dengan jelas berapa lama pengalaman di bidang tertentu tesebut dibutuhkan. UU yang mengatur secara tegas hanya pada Pengadilan Korupsi dan Pengadilan PHI. Pada pengadilan Korupsi pengalaman minimal di bidang hukum selama 15 tahun untuk Hakim tingkat PN dan PT, dan 20 tahun untuk tingkat MA. Pada Pengadilan PHI yaitu 5 tahun dibidang hubungan industrial baik untuk Hakim pada tingkat Pertama maupun MA. Pada pengadilan khusus lainnya tidak diatur secara jelas.

Khusus pada Pengadilan Niaga terdapat satu syarat formil lainnya yang tidak ada dalam pengadilan-pengadilan khusus lainnya, yaitu untuk dapat diangkat sebagai hakim ad hoc sebelumnya harus terlebih dahulu lulus program pelatihan khusus pada Pengadilan Niaga.

c. Tata Cara Pengangkatan Hakim Ad Hoc

Hingga saat ini Pengadilan Khusus yang telah memiliki Hakim Ad Hoc baru 3 pengadilan, yaitu Pengadilan Niaga, Pengadilan HAM, dan Pengadilan Korupsi. Dari keenam UU yang mengatur Pengadilan Khusus yang mengatur soal hakim ad hoc tersebut hanya UU No. 30 Tahun2002 saja yang menyatakan secara tegas adanya prinsip transparansi dan partisipasi. Pengaturan secara tegas ini ternyata mempunyai dampak nyata pada pelaksanaan proses rekrutmen hakim Ad Hoc tersebut. Jika dalam proses rekrutmen Hakim Ad Hoc Pengadilan Niaga dan HAM Mahkamah Agung melakukan proses rekrutmen tersebut secara tertutup, dalam proses rekrutmen Hakim Tipikor Mahkamah Agung membentuk sebuah Panitia Seleksi yang mengikutsertakan komponen civil society.

Tahap yang dilalui pada rekrutmen Hakim Ad Hoc Tipikor yaitu, MA membentuk Pansel, kemudian Pansel mengumumkan dibukanya pendaftaran Hakim Ad Hoc. Setelah calon-calon hakim ad hoc tersebut mendaftar, Pansel kemudian melakukan seleksi yang dibagi menjadi beberapa tahap, tahap pertama yaitu seleksi administrasi. Terhadap calon yang telah memenuhi kelengkapan-kelengkapan administratif tersebut kemudian diwajibkan untuk mengikuti test tertulis. Setelah test tertulis calon yang lulus kemudian dilakukan profile assessment test yang dilakukan konsultan psikologi dan manajemen profesional. Tahap terakhir yang harus dilalui oleh calon adalah tahap fit and proper test. Dari tahapan-tahan tersebut kemudian Pansel mengajukan usulan nama-nama calon kepada Ketua MA. Pada proses yang lalu Pansel mengajukan 9 calon Hakim Ad Hoc yang terdiri dari 3 orang untuk tingkat PN, 3 untuk tingkat PT dan 3 untuk tingkat MA.

Pada Pengadilan Niaga dan HAM proses rekrutmennya hampir sama, yaitu MA membentuk Tim Seleksi. Tim tersebut kemudian menjaring calon-calon hakim ad hoc, umumnya target penjaringan dilakukan pada kalangan akademisi. Para calon tersebut kemudian mengikuti pelatihan khusus yang diadakan oleh MA bekerja sama dengan pihak luar. Hasil pelatihan khusus tersebut kemudian menjadi dasar bagi MA untuk mengusulkan calon hakim ad hoc kepada Presiden.

Untuk Pengadilan PHI secara normatif terdapat perbedaan yang cukup substansial dengan dalam hal pengangkatan hakim ad hoc dengan pengadilan khusus lainnya. Dalam UU ini disebutkan bahwa pengangkatan hakim ad hoc dilakukan dengan cara organisasi Pengusaha dan Serikat Buruh mengusulkan nama kepada Menteri (Tenaga Kerja) untuk kemudian usulan tersebut diserahkan kepada Ketua MA, dan Ketua MA mengusulkan nama-nama tersebut kepada Presiden untuk disahkan. Dari ketentuan ini tampaknya pola rekrutmen tidak lagi dapat menggunakan mekanisme rekrutmen terbuka seperti pada Pengadilan Korupsi maupun mekanisme penjaringan seperti pada pengadilan HAM dan Niaga.

7. Susunan Majelis

Dalam semua UU yang mengatur mengenai Kekuasaan Kehakiman dikatakan bahwa semua pengadilan memeriksa dengan sekurang-kurangnya 3 (tiga) orang hakim, kecuali undang-undang menentukan lain. Mengenai hal ini hampir di semua Pengadilan Khusus mengatur pengkhususan pula. Pengadilan yang memeriksa dengan 3 orang hakim majelis yaitu pada pengadilan Niaga, Pajak, PHI dan Perikanan, akan tetapi pada pengadilan Niaga dan Pajak dimungkinkan untuk diperiksa dengan hakim tunggal.[8] Pada Pengadilan PHI pengaturan mengenai majelis ini diatur lebih spesifik lagi, yaitu pada setiap perkara majelis harus berisi 1 orang hakim kariri, 1 orang hakim ad hoc yang diusulkan oleh organisasi pengusaha dan 1 orang hakim ad hoc yang diusulkan oleh serikat buruh. Susunan majelis seperti ini merupakan tampaknya mengadopsi konsep P4P/D.

Pada Pengadilan Ekonomi tidak disebutkan secara tegas berapa jumlah hakim yang harus memeriksa perkara tindak pidana ekonomi. Hanya saja dalam Pasal 35 UU Darurat No. 7 Tahun 1955 dikatakan bahwa dalam setiap Pengadilan ditempatkan satu orang hakim atau lebih yang semata-mata ditugaskan untuk memeriksa perkara tindak pidana ekonomi. Selain itu dalam Pasal 42 dikatakan pada tingkat Pengadilan Tinggi Ekonomi pemeriksaan dilakukan secara collegial dengan 3 orang hakim. Dari kedua hal ini dapat disimpulkan bahwa pada tingkat pertama pemeriksaan dapat dilakukan oleh 1 orang hakim saja.

Pada Pengadilan Anak pemeriksaan perkara disemua tingkat dilakukan dengan majelis tunggal, akan tetapi dalam hal-hal tertentu dapat ditetapkan pemeriksaan dilakukan oleh 3 orang hakim. Sedangkan pada Pengadilan HAM dan Korupsi pemeriksaan dilakukan dengan 5 orang hakim majelis pada semua tingkatan pengadilan.

Dari semua pengadilan khusus yang di dalamnya terdapat hakim ad hoc sebenarnya terdapat suatu masalah, yaitu pada tingkat Peninjauan Kembali. Umumnya undang-undang hanya memberikan kewenangan kepada hakim ad hoc di tingkat MA hanya untuk memeriksa perkara yang dimintakan Kasasi, seperti misalnya yang diatur dalam Pasal 33 UU No. 26 Tahun 2000 dan Pasal 60 UU No. 30 Tahun 2002. Pada Pengadilan PHI dan Perikanan pengaturan mengenai hal ini cukup fleksibel karena pada kedua pengadilan khusus tersebut hakim ad hoc pada tingkat MA tidak secara khusus diatur diadakan dalam kaitannya dengan perkara/permohonan kasasi akan tetapi diatur secara umum saja seperti misalnya pada Pasal 64 UU No. 2 Tahun 2004 yang mengatur mengenai Hakim Ad Hoc pada MA. Jika melihat pada alasan mengapa diperlukan adanya hakim ad hoc pada pengadilan Korupsi dan HAM di mana hakim ad hoc diadakan karena kurangnya kepercayaan masyarakat terhadap kinerja hakim karir maka sudah sepantasnyalah pada pemeriksaan permohonan Peninjauan Kembali juga mengikutsertakan hakim ad hoc dalam susunan majelisnya.

8. Pembentukan Pengadilan Khusus Pasca Penyatuan Atap

Beberapa waktu yang lalu Presiden telah mengeluarkan Perpu No. 1 Tahun 2005 tentang Penundaan Pelaksanaan UU No. 2 Tahun 2004. Penerbitan Perpu tersebut terjadi karena adanya permohonan dari MA kepada Presiden karena MA belum siap untuk melaksanakan UU tersebut khususnya yang berkaitan dengan pengoperasian Pengadilan PHI. Ketidaksiapan MA ini salah satunya disebabkan oleh jangka waktu yang ditetapkan oleh UU dirasa terlalu singkat, sementara terdapat kendala-kendala teknis di lapangan seperti anggaran, rekrutmen hakim ad hoc dan lain sebagainya yang menjadi tanggung jawab MA. Di sisi lain pihak MA juga mengeluhkan munculnya beberapa pengadilan khusus yang proses penyusunan UU nya kurang melibatkan pihak MA.[9]

Masalah-masalah ini muncul sebenarnya merupakan satu implikasi dari program penyatuan atap yang diamanatkan oleh UU No. 35 Tahun 1999 yang kemudian ditindaklanjuti oleh UU No. 4 Tahun 2004. Dengan kedua UU tersebut maka fungsi administratif, finansial dan administratif yang awalnya berada di bawah kewenangan Pemerintah kini menjadi tanggung jawab MA. Pembentukan pengadilan khusus yang diamanatkan oleh undang-undang tentunya mempunyai implikasi terhadap hal-hal tersebut. Jika pembentukan pengadilan khusus dilakukan pada masa sebelum penyatuan atap mungkin permasalahan-permasalahan yang dikeluhkan oleh MA tidak akan menjadi masalah, karena tentunya implikasi-implikasi anggaran, finansial, organistatorial dan administratif yang berkaitan dengan pembentukan pengadilan khusus ini akan menjadi beban pemerintah. Dan oleh karena pemerintah merupakan pihak yang terlibat dalam proses penyusunan undang-undang tentunya pemerintah lebih dapat mengantisipasi masalah-masalah yang saat ini dikeluhkan oleh MA. Hal ini tampaknya sulit bagi MA karena secara formil MA memang bukan pihak yang diberikan hak untuk ikut merumuskan undang-undang.

Dengan penyatuan atap, akan tetapi pembentukan pengadilan khusus tetap dilakukan dengan undang-undang yang merupakan kewenangan DPR dan Presiden, tentunya masalah-masalah seperti ini potensial akan terus terjadi. Di satu sisi, struktur ketatanegaraan kita memang tidak mengatur hak MA dalam hal penyusunan undang-undang. Di sisi lain jika kewenangan pembentukan pengadilan khusus menjadi kewenangan MA hal ini juga bisa menimbulkan masalah lain. Tampaknya masalah mekanisme pembentukan pengadilan khusus ini perlu kita pikirkan lebih serius lagi agar masalah-masalah seperti yang terjadi saat ini tidak terjadi lagi di kemudian hari.
Struktur Pengadilan Khusus
Istilah Pengadilan Khusus terkadang sering disalahartikan oleh masyarakat, seakan pengadilan khusus merupakan suatu pengadilan tersendiri yang memiliki struktur organisasi sebagaimana halnya Pengadilan-Pengadilan pada umumnya. Pandangan ini tampaknya semakin menguat setelah berdirinya Pengadilan Tipikor, terutama setelah Pengadilan Tipikor yang merupakan bagian dari Pengadilan Negeri Jakarta Pusat dipindahkan ruang sidangnya ke gedung Upindo di kawasan Kuningan Jakarta Selatan.

Padahal jika dilihat undang-undang yang mengatur masing-masing Pengadilan Khusus tersebut tidak ada yang mengatur mengenai struktur organisasi dari Pengadilan Khusus tersebut, dengan pengecualian Pengadilan Pajak. Namun mengenai Pengadilan Pajak ini menurut penulis terjadi karena memang sedari awal Pengadilan Pajak dimaksudkan untuk sebagai Badan Peradilan Khusus yang sejenis dengan Peradilan Umum, Agama, TUN dan Militer. Hal ini terlihat dari kewenangan pembinaan organisasi, administrasi, dan finansial pengadilan pajak ini berada dibawah Departemen Keuangan,[10] sementara pada saat itu tidak ada satupun badan peradilan yang pembinaannya berada dibawah Departemen Keuangan. Namun karena ternyata 5 bulan sebelum UU No.14 Tahun 2002 ini disahkan amandemen UUD 1945 telah menutup kemungkinan berdirinya badan peradilan baru selain yang telah ada maka akhirnya Pengadilan Pajak ‘dipaksakan’ untuk masuk dalam wilayah Peradilan TUN melalui UU No. 4 Tahun 2004.

Baik Pengadilan Tindak Pidana Ekonomi, Anak, Niaga, HAM, Tindak Pidana Korupsi, Pengadilan Hubungan Industrial, maupun Pengadilan Perikanan pada dasarnya hanya mengatur pengkhususan mengenai hukum acara termasuk di dalamnya mengenai majelis hakimnya, serta hal-hal lain yang terkait langsung dengan proses persidangan.[11] Tidak ada satupun dari undang-undang tersebut yang mengatur mengenai hal yang berkaitan dengan organisasi pengadilannya, seperti Ketua dan Wakil Ketua Pengadilan, Sekretaris, dan Panitera kepala sebagaimana halnya pada pengadilan pada umumnya. Kesemua pengadilan khusus –kecuali pengadilan Pajak- dalam undang-undangnya selalu disebutkan berada pada Pengadilan Negeri setempat yang artinya merupakan bagian dari Pengadilan Negeri itu sendiri.

Dalam konteks tersebut maka memang pengadilan khusus sebenarnya akan lebih mudah dipahami dalam kerangka UU No. 14 Tahun 1970 dimana istilah yang dipergunakan adalah Pengkhususan (differensiasi/spesialisasi) bukannya Pengadilan Khusus. Dengan menggunakan istilah Pengkhususan tersebut maka akan mudah dipahami bahwa yang saat ini dimaksud dengan Pengadilan Khusus pada dasarnya tidak lebih dari pada Kamar Khusus dalam pengadilan maupun lingkungan peradilan.[12]

Jika ditelusuri penggunaan istilah “Pengadilan Khusus” sebenarnya baru dimulai pada tahun 1998, yaitu ketika pemerintah menerbitkan Perpu No. 1 Tahun 1998 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Kepailitan,[13] dimana dalam Perpu tersebut dibentuk Pengadilan Niaga sebagai Pengadilan Khusus. Selanjutnya hampir seluruh UU yang lahir setelah tahun 1998 yang membentuk pengadilan khusus menggunakan istilah Pengadilan Khusus, kecuali Pengadilan Pajak dan Pengadilan Tindak Pidana Korupsi. Hingga saat ini penulis belum dapat mengetahui secara pasti darimana istilah Pengadilan Khusus itu muncul, serta apakah memang sedari awal penggunaan istilah Pengadilan Khusus tersebut dimaksudkan sebagai suatu Pengadilan tersendiri yang telepas dari Pengadilan Negeri (atau Pengadilan Agama/Pengadilan TUN/Pengadilan Militer) ataukah sebenarnya sama dengan konsep yang telah ada dalam UU No. 14 Tahun 1970 dan sebelumnya. Namun satu hal yang pasti dalam kenyataannya semua UU yang mengatur mengenai Pengadilan Khusus tersebut –apakah secara eksplisit mencantumkan istilah pengadilan khusus atau tidak- pengaturannya pada prinsipnya sama, yaitu sama-sama menjadi bagian dari pengadilan negeri yang ada.
ENDNOTE:

*Tulisan ini pernah dimuat dalam Jurnal Kajian Putusan dictum edisi 4.

[1] Sebenarnya terdapat satu lagi undang-undang yang mengatur mengenai Kekuasaan Kehakiman yang pernah ada di Indonesia, yaitu UU No. 19 Tahun 1948, tapi penulis belum berhasil mengakses UU tersebut.

[2] Khusus untuk pengadilan pajak, karena UU Pengadilan Pajak awalnya memang ditujukan sebagai badan peradilan tersendiri maka pengaturan hukum acaranya juga tersendiri, akan tetapi dengan dimasukkannya pengadilan pajak di bawah lingkungan Peradilan TUN sementara belum terdapat perubahan atas UU No. 4 Tahun2002, penulis belum dapat mengetahui apakah setelah perubahan atas UU tersebut hukum acara yang berlaku mengikuti UU No. 5 Tahun1986 atau tetap mengikuti UU No. 4 Tahun2002.

[3] Kamus Kata-Kata Serapan Asing Dalam Bahasa Indonesia, JS Badudu, Kompas 2003

[4] Blue Print Tipikor adalah kegiatan yang diprakarsai oleh Bappenas yang di dalamnya melibatkan pihak-pihak dari lembaga-lembaga negara yang terkait dengan pembentukan Pengadilan Tipikor. Kegiatan ini dipimpin oleh Hakim Agung Prof. Paulus E Lotulung sebagai ketua Steering Commitee yang dibantu oleh LeIP dan PSHK.

[5] Pengadilan pajak yang didirikan pada masa sistem dua atap awalnya secara administratif, finansial, dan organisatoris akan berada di bawah Menteri Keuangan, sebagaimana halnya peradilan umum dan TUN berada di bawah Departemen Kehakiman. Dengan dialihkannya kekuasaan eksekutif dalam hal peradilan ke MA serta adaya pembatasan lingkungan peradilan, pengadilan ajak kemudian dijadikan pengadilan khusus. dibawah lingkungan peradilan TUN. Secara organisatoris dan administratif membuat hubungan antara Menteri Keuangan dengan Pengadilan ini menjadi hilang.

[6] Tidak jelas mengapa lulusan syariah dapat menjadi hakim ad hoc walaupun jika dilihat dari segi kompentensi terasa agak kurang tepat. Cukup keras dugaan hal ini terjadi karena desakan dari kalangan lulusan syariah. Desakan ini juga terjadi pada pembentukan UU Advokat No. 18 Tahun 2003, di mana pada akhirnya lulusan syariah dapat juga menjadi advokat.

[7] Persyaratan ini terkesan ambigu, karena di satu sisi ketentuan ini dapat ditafsirkan bahwa sarjana non hukum dapat menjadi hakim ad hoc, tapi di sisi lain ketentuan keahlian di bidang hukum perikanan membuka penafsiran bahwa gelar kesarjanaan hukum merupakan syarat mutlak.

[8] Pada Pengadilan Niaga perkara yang dapat diperiksa dengan hakim tunggal yaitu perkara niaga yang diatur oleh Peraturan Pemerintah, untuk perkara niaga yang diatur oleh UU No. 4 tahun 1998 ini seperti penundaan pembayaran utang dan perkara kepailitan dilakukan dengan majelis.

[9] Pembentukan Pengadilan Hubungan Industrial: MA Terbentur Masalah Anggaran,  http://www.hukumonline.com/detail.asp?id=11361&cl=Berita

[10] Pasal 5 UU No. 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak.

[11] Dalam Pengadilan Hubungan Industrial memang diadakan juga Subkepaniteraan khusus yang dipimpin oleh Panitera Muda, namun hal ini menurut penulis lebih pada aspek administrasi perkara yang masih masuk dalam wilayah tekis yudisial.

[12] Dalam pasal 8 UU No. 2 Tahun 1986 tentang Peradilan Umum istilah yang dipergunakan juga masih menggunakan istilah ‘pengkhususan’.

[13] Lihat Konsiderans Menimbang huruf f Perpu No. 1 tahun 1998.

Problematika NKRI Sebagai Negara Maritim

Thu, 11/09/2008 – 03:28 |  legalitas

Oleh: Ria Casmi Arrsa
[Penulis adalah Aktifis Bagian Kemahasiswaan Fakultas Hukum Universitas Brawijaya Malang (Konsentrasi Hukum Tata Negara)]

 A. Gambaran Umum Kondisi Wilayah Perbatasan Negara Kesatuan Republik Indonesia (NKRI)
Wilayah perbatasan yang meliputi wilayah daratan dan perairan merupakan manifestasi kedaulatan suatu negara. Letak strategis wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia (NKRI) yang berada diantara dua benua yaitu benua Australia dan benua Asia serta diapit oleh dua samudera yaitu samudera Hindia dan Samudera Pasifik merupakan kawasan potensial bagi jalur lalu-lintas antar negara. Disamping itu Indonesia merupakan negara kepulauan (Archipelagic States) yaitu suatu negara yang terdiri dari sekumpulan pulau-pulau, perairan yang saling bersambung (Interconnecting Waters) dengan karakteristik alamiah lainnya dalam pertalian yang erat sehingga membentuk satu kesatuan.[1]

Sebagai negara kepulauan Indoneia memiliki ±17.505 pulau yang tersebar diseluruh wilayah Indonesia dengan perbandingan luas daratan dan perairan yaitu 1:3. Dengan jumlah pulau yang banyak ternyata menimbulkan berbagai pemasalahan seperti kaburnya batas-batas wilayah negara (sengketa pulau sipadan-ligitan, sengketa blok Ambalat), penyelundupan barang dan jasa, pembalakan liar (Illegal Logging), Perdagangan manusia (Traffic King), Terorisme, maraknya kejahatan trans nasional (Transnational Crimes) serta eksplorasi dan eksploitasi sumber daya alam. Selain permasalahan diatas masih terdapat kekurang sigapan Pemerintah RI dalam menjaga integritas wilayah kedaulatan Negara Kesatuan Republik Indonesia (NKRI) indikasinya adalah terhadap +/- 17.505 pulau yang dipublikasikan selama ini belum didukung oleh data secara resmi mengenai nama dan posisi geografisnya. Terlebih, informasi tentang data pulau-pulau hingga saat ini berbeda-beda antara satu lembaga dengan lembaga lainnya.

LIPI menyebutkan ada 6.127 nama pulau pada tahun 1972, Pussurta (Pusat Survey dan Data) ABRI mencatat 5.707 nama pulau pada tahun 1987, dan pada tahun 1992, Bakosurtanal menerbitkan Gazetteer nama-nama Pulau dan Kepulauan Indonesia sebanyak 6.489 pulau yang bernama (Sulistiyo, Kompas, 28/02/2004). Perbedaan data tersebut mencerminkan bahwa Indonesia masih lemah dalam pengelolaan wilayah lautnya, karena dari 17.508 pulau yang diklaim Indonesia hanya beberapa persen saja yang sudah memiliki nama.

Sebagai negara berdaulat, Indonesia harus segera mendepositkan data-data pulau yang dimiliki sebagai bukti atau arsip negara. Hal ini penting mengingat bahwa, pulau-pulau yang telah didepositkan akan menjadi salah satu acuan atau landasan Indonesia dalam menyelesaikan sengketa perbatasan. Maka tidak heran selama ini banyak terjadi klaim wilayah kedaulatan Negara Kesatuan Republik Indonsia (NKRI) oleh negara tetangga yaitu Malaysia. Hal tersebut disebabkan oleh kondisi kedua negara yang sama-sama merupakan negara maritim yang mana wilayah negaranya terdiri dari wilayah perairan dan kedekatan wilayah antara kedua negara seringkali menyebabkan kaburnya batas-batas kedaulatan diantara RI dan Malaysia.

Sebagai contoh kaburnya batas wilayah negara di daerah entikong kalimantan barat dengan wilayah sabah dan serawak yang merupakan wilayah negara bagian Malaysia, masalah perbatasan wilayah antara Indonesia dan Malaysia di perairan sebelah Pulau Sebatik masih berlarut-larut, ditambah dengan masalah perairan di sekitar Pulau Sipadan-Ligitan pasca sidang International Court and Justice (ICJ) tanggal 17 Desember 2002 dan adanya indikasi perekrutan warga negara Indonesia (WNI) menjadi anggota para militer Malaysia (Askar Wataniah). fenomena-fenomena yang telah diuraikan diatas disebabkan oleh Kondisi wilayah perbatasan Indonesia dan Malaysia yang kompleks. Permasalahan ini dapat dilihat dari tiga aspek yaitu:[2]

1. Aspek Sosial Ekonomi
Wilayah perbatasan merupakan daerah yang kurang berkembang (terbelakang) yang disebabkan oleh:

  • lokasi yang relatif terisolir/terpencil dengan tingkat aksesibilitas yang rendah.
  • rendahnya tingkat pendidikan dan kesehatan masyarakat.
  • rendahnya tingkat kesejahteraan sosial ekonomi masyarakat daerah perbatasan (banyaknya jumlah penduduk miskin dan desa tertinggal).
  • langkanya informasi tentang pemerintah dan pembangunan yang diterima oleh masyarakat di daerah perbatasan (blank spots).

2. Aspek Pertahanan Keamanan
Kawasan perbatasan merupakan wilayah pembinaan yang luas dengan pola penyebaran penduduk yang tidak merata. Sehingga, menyebabkan rentang kendali pemerintahan sulit dilaksanakan, serta pengawasan dan pembinaan teritorial sulit dilaksanakan dengan sinergis, mantap dan efisien.

3. Aspek Politik
Kehidupan sosial ekonomi masyarakat di kawasan perbatasan umumnya dipengaruhi oleh kegiatan sosial ekonomi di negara tetangga. Kondisi tersebut berpotensi untuk mengundang kerawanan di bidang politik. Apabila kehidupan ekonomi masyarakat daerah perbatasan mempunyai ketergantungan kepada perekonomian negara tetangga, maka selain dapat menimbulkan kerawanan di bidang politik juga dapat menurunkan harkat dan martabat bangsa.
Oleh sebab itu kawasan perbatasan merupakan salah satu aset negara yang harus dijaga dan dipertahankan dari segala bentuk ancaman dan tantangan baik yang datang dari dalam maupun dari luar negeri.

B. Kendala Dalam Menjaga Keutuhan Wilayah Perbatasan Negara Kesatuan Republik Indonesia (NKRI)
Wilayah perbatasan suatu negara yang meliputi wilayah daratan dan perairan merupakan kawasan tertentu yang mempunyai dampak penting serta peran strategis bagi peningkatan kesejahteraan masyarakat. Wilayah tersebut memiliki keterkaitan yang erat dengan kegiatan di wilayah negara lain yang berbatasan dengan Indonesia, baik dalam lingkup nasional, regional (antar negara) maupun internasional.

Disamping itu wilayah perbatasan juga mempunyai dampak politis dan fungsi pertahanan dan keamanan nasional. Oleh karena peran strategis tersebut, maka penjagaan wilayah perbatasan Indoensia merupakan prioritas penting pembangunan nasional untuk menjamin keutuhan wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia. Akan tetapi dalam praktek dilapangan terdapat hambatan ataupun ancaman yang seringkali merugikan bagi kepentingan bangsa Indonesia. Beberapa permasalahan yang menonjol di daerah perbatasan adalah sebagai berikut:[3]

  1. Belum adanya kepastian secara lengkap garis batas laut maupun darat.
  2. Kondisi masyarakat di wilayah perbatasan masih tertinggal, baik sumber daya manusia, ekonomi maupun komunitasnya.
  3. Beberapa pelanggaran hukum di wilayah perbatasan seperti penyelundupan kayu /illegal logging, Illegal fishing, perdagangan manusia (Traffick King), penyelundupan narkoba dan lain-lain.
  4. Pengelolahan perbatasan belum optimal, meliputi kelembagaan, kewenangan maupun program.
  5. Eksploitasi sumber daya alam secara ilegal, terutama hasil hutan dan kekayaan laut.
  6. Lemahnya kualitas dan profesionalisme aparatur negara (stake holders) baik di pusat maupun di daerah.

C. Pilar Stategis NKRI Sebagai Negara Maritim
Peran sinergis dari lembaga-lembaga negara (Deplu, Dephan, POLRI) dan Kekuatan TNI yang didukung oleh Badan Koordinasi Keamanan Laut Republik Indonesia (Bakorkamla RI) dengan departemen sejenis yang dimiliki oleh pemerintah negara-negara tetangga merupakan pos yang sangat strategis sebagai upaya dalam menjaga dan mempertahankan keutuhan wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia (NKRI). Oleh sebab itu strategi pengembangan kawasan perbatasan yang berbasis koordinatif diharapkan mampu meningkatkan kesejahteraan diwilayah perbatasan yang pada tujuannya dapat menjaga dan mempertahankan keutuhan wilayah kedaulatan NKRI dari segala ancaman, hambatan dan tantangan baik yang datang dari dalam maupun dari luar. Melihat realita yang terjadi terhadap kondisi wilayah perbatasan Indonesia yang semakin terancam maka langkah kongkret aktualisasi pilar-pilar strategis memperkuat kedaulatan wilayah NKRI adalah sebagai berikut:

  1. Berdasarkan ketentuan pasal 25 A UUD 1945 yang berbunyi, “Negara Kesatuan Republik Indonesia adalah sebuah negara kepulauan yang berciri nusantara dengan wilayah yang batas-batas dan hak-haknya ditetapkan dengan undang-undang. disini berarti instrumen negara yang terdiri dari Deplu. TNI, Polri, Departemen Pertahanan mempunyai kewenangan legislasi seyogyanya sinergis dan responsif atas permasalahan yang berkenaan dengan ancaman terhadap perbatasan dan kedaulatan NKRI ke dalam Prolegnas (Program Legislasi Nasional). Upaya ini dapat ditempuh dengan jalan mengkaji masalah perbatasan NKRI dengan instansi atau departemen lain yang terkait agar segera mengajukan RUU tentang wilayah perbatasan NKRI kepada DPR untuk segera dibahas dan ditetapkan sebagai undang-undang yang substansinya mampu mengakomodir segala kepentingan nasional bangsa Indonesia yang berkaitan dengan perbatasan wilayah NKRI yang meliputi wilayah daratan maupun perairan.
  2. Merubah paradigma pola strategi pengembangan kawasan perbatasan yang hanya menekankan pada aspek keamanan (Security Approach) menjadi pola pengembangan kawasan perbatasan yang bersifat partisipatif untuk menciptakan keamanan dan kesejahteraan bagi masyarakat yang berada didaerah perbatasan baik dibidang politik, ekonomi, sosial/budaya, pertahanan dan keamanan. Hal ini dimaksudkan bahwa, Partisipasi dari para pihak (Pemerintah daerah, mayarakat, pelaku usaha, LSM/NGO yang bergerak di bidang perlindungan Sumber Daya Alam) diharapkan mampu menciptakan stabilitas nasional yang mantap dan dinamis sebagai modal dasar terciptanya pembangunan nasional dan wujud dari pelaksanaan tata pemerintahan yang baik (good governance).
  3. Membangun startegi pengembangan kawasan perbatasan yang berbasis Multy stake holders participation. hal ini dimaksudkan untuk menempatkan peran serta dari warga negara tidak hanya sebagai obyek pembangunan akan tetapi juga sebagai subyek atau aktor penggerak pembangunan nasional yang besifat menyeluruh. Oleh sebab itu kerangka pembuatan kebijakan yang bersifat bottom-up akan memberikan dampak yaitu terciptanya kepercayaan masyarakat kepada pemerintah.
  4. Mengadakan kerjasama dengan Instansi/Departemen lain yang terkait untuk melakukan Pemberdayaan masyarakat. Pemberdayaan masyarakat di kawasan perbatasan sangat diperlukan dalam rangka menanggulangi kemiskinan, meningkatkan taraf hidup dan kesejahteraan sosial masyarakat dalam segala aspek jasmani, rohani, dan sosial. Oleh karena itu, pemberdayaan masyarakat selain dilakukan melalui subsidi pendidikan, (penanaman nilai-nilai wawasan nusantara, pendidikan bela negara) dan penyuluhan, juga harus diikuti dengan penyediaan infrastruktur dasar seperti penyediaan fasilitas kesehatan, pemukiman layak huni, air bersih, dan listrik serta tempat kegiatan usaha yang sesuai dengan sumber daya yang tersedia di lingkungannya.
  5. Mengadakan kerjasama dengan aparat penegak hukum, Pemerintah Daerah, instansi/Departemen, LSM/NGO, dan masyarakat untuk membentuk badan pengawas daerah perbatasan serta mengoptimalkan pos-pos penjagaan dengan fasilitas (sarana dan Prasarana) yang memadai. Disamping itu peningkatan kualitas Sumber daya Manusia dan profesionalisme juga diperlukan guna meningkatkan kepercayaan masyarakat kepada pemerintah.
  6. Urgensi peran Bakorkamla untuk berkoordinasi dengan Departemen Luar Negeri untuk mendorong dan mewujudkan pelaksanaan diplomasi yang lebih arif, objektif dan konstruktif sebagai landasan penerapan good neighbouring policy yang perlu dilakukan secara resiprokal dan komprehensif. Hal ini diperlukan mengingat substansi perbatasan, isu-isu sengketa wilayah juga banyak dipengaruhi oleh faktor-faktor perbedaan kondisi sosial-budaya, ekonomi, serta kemampuan pengawasan terhadap wilayah perbatasan yang dimiliki kedua negara. Oleh karenanya, urgensi border dispute settlement dipandang penting mengingat pengaruhnya yang kuat terhadap stabilitas kawasan.

Implementasi pilar-pilar strategis pengembangan kawasan perbatasan yang bersifat partisipatif dan holistik yang dijalankan oleh segenap in strumen negara yang bersinergi dengan masyarakat diharapkan mampu meningkatkan peran serta dari masyarakat, LSM, dan instrumen negara dalam menjaga dan mempertahankan keutuhan wilayah dan kedaulatan Negara Kesatuan Republik Indonesia (NKRI).

D. KESIMPULAN
Berdasarkan uraian diatas menunjukkan bahwa masih terdapat kendala-kendala yang dihadapi dalam proses penjagaan terhadap kedaulatan wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia (NKRI) yang meliputi wilayah daratan dan perairan. Badan Koordinasi Keamanan Laut (Bakorkamla RI) sebagai bagian dari kekuatan militer dan institusi negara yang lain seperti Deplu, Dephan, TNI dan Polri mempunyai peran strategis untuk menjaga dan mempertahankan wilayah perairan Republik Indonesia dari segala bentuk ancaman baik yang sifatnya intern maupun ekstern.

ENDNOTE:
[1] Pasal 46 KHL 1982
[2] Departemen Permukiman Dan Prasarana Wilayah Direktorat Jenderal Penataan Ruang, Strategi dan Konsepsi Pengembangan Kawasan Perbatasan Negara http://www.pu.go.id/ditjen_ruang/Makalah/Perbatasa…, diakses tanggal 1 agustus 2007
[3] Eddy MT. Sianturi, dan Nafsiah, Strategi Pengembangan Perbatasan Wilayah Kedaulatan Nkri, http://buletinlitbang.dephan.go.id/index.asp?vnomo…, diakses tanggal 1 Agustus 2007

REFERENSI
Anwar, Chairul, 1989, Horizon Baru Hukum Laut Internasional, (Konvensi Hukum Laut 1982), Djambatan, Jakarta.

Departemen Luar Negeri, 2007, Diskusi Terbatas Membahas “Tinjauan Kritis Terhadap Hubungan Bilateral RI-Malaysia dalam Konteks Good Neighboring Policy”, diakses dari http://www.deplu.go.id, diakses pada tanggal 3 April 2008

Departemen Permukiman Dan Prasarana Wilayah Direktorat Jenderal Penataan Ruang, Strategi dan Konsepsi Pengembangan Kawasan PerbatasanNegara,http://www.pu.go.id, diakses tanggal 1 April 2008.

Eddy. Sianturi, dan Nafsiah, Strategi Pengembangan Perbatasan Wilayah KedaulatanNKRI,http://buletinlitbang.dephan.go.id, diakses tanggal 1 April 2008.

KOMPAS, Malaysia Tanam Sawit di Wilayah RI, edisi 3 Agustus 2007

Konvensi Hukum Laut 1982.

Kusumaatmadja, Mochtar, 2003, Konsepsi Hukum Negara Nusantara (Pada Konferensi Hukum Laut III), PT. Alumni, Bandung.

Solihin, Achmad, RI Masih Menyimpan 10 Masalah Perbatasan, Penulis adalah peneliti Pusat Kajian Sumberdaya Pesisir dan Lautan-Institut Pertanian Bogor (PKSPL-IPB), mahasiswa pascasarjana Hukum Internasional Universitas Padjadjaran. diambil dari Teaching Material Mata Kuliah Hukum Laut Internasional, Fakultas Hukum Universitas Brawijaya.

Wiryono Sastrohandoyo, 2005, Acces to Law in the New Democracies in Asia and Eastern Europe, Asia-Europe Foundation

Amandemen Ke IV Undang-Undang Dasar 1945.

HUKUM ISLAM TENTANG NIKAH SIRI

HTI-Press. Keinginan pemerintah untuk memberikan fatwa hukum yang tegas terhadap pernikahan siri, kini telah dituangkan dalam rancangan undang-undang tentang perkawinan. Sebagaimana penjelasan Nasarudin Umar, Direktur Bimas Islam Depag, RUU ini akan memperketat pernikahan siri, kawin kontrak, dan poligami.

Berkenaan dengan nikah siri, dalam RUU yang baru sampai di meja Setneg, pernikahan siri dianggap perbuatan ilegal, sehingga pelakunya akan dipidanakan dengan sanksi penjara maksimal 3 bulan dan denda 5 juta rupiah. Tidak hanya itu saja, sanksi juga berlaku bagi pihak yang mengawinkan atau yang dikawinkan secara nikah siri, poligami, maupun nikah kontrak. Setiap penghulu yang menikahkan seseorang yang bermasalah, misalnya masih terikat dalam perkawinan sebelumnya, akan dikenai sanksi pidana 1 tahun penjara. Pegawai Kantor Urusan Agama yang menikahkan mempelai tanpa syarat lengkap juga diancam denda Rp 6 juta dan 1 tahun penjara. [Surya Online, Sabtu, 28 Februari, 1009]

Sebagian orang juga berpendapat bahwa orang yang melakukan pernikahan siri, maka suami isteri tersebut tidak memiliki hubungan pewarisan. Artinya, jika suami meninggal dunia, maka isteri atau anak-anak keturunannya tidak memiliki hak untuk mewarisi harta suaminya. Ketentuan ini juga berlaku jika isteri yang meninggal dunia.

Lalu, bagaimana pandangan Islam terhadap nikah siri? Bolehkah orang yang melakukan nikah siri dipidanakan? Benarkah orang yang melakukan pernikahan siri tidak memiliki hubungan pewarisan?

Definisi dan Alasan Melakukan Pernikahan Siri

Pernikahan siri sering diartikan oleh masyarakat umum dengan; Pertama; pernikahan tanpa wali. Pernikahan semacam ini dilakukan secara rahasia (siri) dikarenakan pihak wali perempuan tidak setuju; atau karena menganggap absah pernikahan tanpa wali; atau hanya karena ingin memuaskan nafsu syahwat belaka tanpa mengindahkan lagi ketentuan-ketentuan syariat; kedua, pernikahan yang sah secara agama namun tidak dicatatkan dalam lembaga pencatatan negara. Banyak faktor yang menyebabkan seseorang tidak mencatatkan pernikahannya di lembaga pencatatan sipil negara. Ada yang karena faktor biaya, alias tidak mampu membayar administrasi pencatatan; ada pula yang disebabkan karena takut ketahuan melanggar aturan yang melarang pegawai negeri nikah lebih dari satu; dan lain sebagainya. Ketiga, pernikahan yang dirahasiakan karena pertimbangan-pertimbangan tertentu; misalnya karena takut mendapatkan stigma negatif dari masyarakat yang terlanjur menganggap tabu pernikahan siri; atau karena pertimbangan-pertimbangan rumit yang memaksa seseorang untuk merahasiakan pernikahannya.

Adapun hukum syariat atas ketiga fakta tersebut adalah sebagai berikut.

Hukum Pernikahan Tanpa Wali

Adapun mengenai fakta pertama, yakni pernikahan tanpa wali; sesungguhnya Islam telah melarang seorang wanita menikah tanpa wali. Ketentuan semacam ini didasarkan pada sebuah hadits yang dituturkan dari sahabat Abu Musa ra; bahwasanya Rasulullah saw bersabda;

لا نكاح إلا بولي

“Tidak sah suatu pernikahan tanpa seorang wali.” [HR yang lima kecuali Imam An Nasaaiy, lihat, Imam Asy Syaukani, Nailul Authar VI: 230 hadits ke 2648].

Berdasarkan dalalah al-iqtidla’, kata ”laa” pada hadits menunjukkan pengertian ‘tidak sah’, bukan sekedar ’tidak sempurna’ sebagaimana pendapat sebagian ahli fikih. Makna semacam ini dipertegas dan diperkuat oleh hadits yang diriwayatkan oleh Aisyah ra, bahwasanya Rasulullah saw pernah bersabda:

أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل, فنكاحها باطل , فنكاحها باطل

“Wanita mana pun yang menikah tanpa mendapat izin walinya, maka pernikahannya batil; pernikahannya batil; pernikahannya batil”. [HR yang lima kecuali Imam An Nasaaiy. Lihat, Imam Asy Syaukaniy, Nailul Authar VI: 230 hadits ke 2649].

Abu Hurayrah ra juga meriwayatkan sebuah hadits, bahwasanya Rasulullah saw bersabda:

لا تزوج المرأة المرأة لا تزوج نفسها فإن الزانية هي التي تزوج نفسها

”Seorang wanita tidak boleh menikahkan wanita lainnya. Seorang wanita juga tidak berhak menikahkan dirinya sendiri. Sebab, sesungguhnya wanita pezina itu adalah (seorang wanita) yang menikahkan dirinya sendiri”. (HR Ibn Majah dan Ad Daruquthniy. Lihat, Imam Asy Syaukaniy, Nailul Authar VI: 231 hadits ke 2649)

Berdasarkan hadits-hadits di atas dapatlah disimpulkan bahwa pernikahan tanpa wali adalah pernikahan batil. Pelakunya telah melakukan maksiyat kepada Allah swt, dan berhak mendapatkan sanksi di dunia. Hanya saja, syariat belum menetapkan bentuk dan kadar sanksi bagi orang-orang yang terlibat dalam pernikahan tanpa wali. Oleh karena itu, kasus pernikahan tanpa wali dimasukkan ke dalam bab ta’zir, dan keputusan mengenai bentuk dan kadar sanksinya diserahkan sepenuhnya kepada seorang qadliy (hakim). Seorang hakim boleh menetapkan sanksi penjara, pengasingan, dan lain sebagainya kepada pelaku pernikahan tanpa wali.

Nikah Tanpa Dicatatkan Pada Lembaga Pencatatan Sipil

Adapun fakta pernikahan siri kedua, yakni pernikahan yang sah menurut ketentuan syariat namun tidak dicatatkan pada lembaga pencatatan sipil; sesungguhnya ada dua hukum yang harus dikaji secara berbeda; yakni (1) hukum pernikahannya; dan (2) hukum tidak mencatatkan pernikahan di lembaga pencatatan negara

Dari aspek pernikahannya, nikah siri tetap sah menurut ketentuan syariat, dan pelakunya tidak boleh dianggap melakukan tindak kemaksiyatan, sehingga berhak dijatuhi sanksi hukum. Pasalnya, suatu perbuatan baru dianggap kemaksiyatan dan berhak dijatuhi sanksi di dunia dan di akherat, ketika perbuatan tersebut terkategori ”mengerjakan yang haram” dan ”meninggalkan yang wajib”. Seseorang baru absah dinyatakan melakukan kemaksiyatan ketika ia telah mengerjakan perbuatan yang haram, atau meninggalkan kewajiban yang telah ditetapkan oleh syariat.

Begitu pula orang yang meninggalkan atau mengerjakan perbuatan-perbuatan yang berhukum sunnah, mubah, dan makruh, maka orang tersebut tidak boleh dinyatakan telah melakukan kemaksiyatan; sehingga berhak mendapatkan sanksi di dunia maupun di akherat. Untuk itu, seorang qadliy tidak boleh menjatuhkan sanksi kepada orang-orang yang meninggalkan perbuatan sunnah, dan mubah; atau mengerjakan perbuatan mubah atau makruh.

Seseorang baru berhak dijatuhi sanksi hukum di dunia ketika orang tersebut; pertama, meninggalkan kewajiban, seperti meninggalkan sholat, jihad, dan lain sebagainya; kedua, mengerjakan tindak haram, seperti minum khamer dan mencaci Rasul saw, dan lain sebagainya; ketiga, melanggar aturan-aturan administrasi negara, seperti melanggar peraturan lalu lintas, perijinan mendirikan bangunan, dan aturan-aturan lain yang telah ditetapkan oleh negara.

Berdasarkan keterangan dapat disimpulkan; pernikahan yang tidak dicatatkan di lembaga pencatatan negara tidak boleh dianggap sebagai tindakan kriminal sehingga pelakunya berhak mendapatkan dosa dan sanksi di dunia. Pasalnya, pernikahan yang ia lakukan telah memenuhi rukun-rukun pernikahan yang digariskan oleh Allah swt. Adapun rukun-rukun pernikahan adalah sebagai berikut; (1) wali, (2) dua orang saksi, dan (3) ijab qabul. Jika tiga hal ini telah dipenuhi, maka pernikahan seseorang dianggap sah secara syariat walaupun tidak dicatatkan dalam pencatatan sipil.

Adapun berkaitan hukum tidak mencatatkan pernikahan di lembaga pencatatan negara, maka kasus ini dapat dirinci sebagai berikut.

Pertama, pada dasarnya, fungsi pencatatan pernikahan pada lembaga pencatatan sipil adalah agar seseorang memiliki alat bukti (bayyinah) untuk membuktikan bahwa dirinya benar-benar telah melakukan pernikahan dengan orang lain. Sebab, salah bukti yang dianggap absah sebagai bukti syar’iy (bayyinah syar’iyyah) adalah dokumen resmi yang dikeluarkan oleh negara. Ketika pernikahan dicatatkan pada lembaga pencatatan sipil, tentunya seseorang telah memiliki sebuah dokumen resmi yang bisa ia dijadikan sebagai alat bukti (bayyinah) di hadapan majelis peradilan, ketika ada sengketa yang berkaitan dengan pernikahan, maupun sengketa yang lahir akibat pernikahan, seperti waris, hak asuh anak, perceraian, nafkah, dan lain sebagainya. Hanya saja, dokumen resmi yang dikeluarkan oleh negara, bukanlah satu-satunya alat bukti syar’iy. Kesaksian dari saksi-saksi pernikahan atau orang-orang yang menyaksikan pernikahan, juga absah dan harus diakui oleh negara sebagai alat bukti syar’iy. Negara tidak boleh menetapkan bahwa satu-satunya alat bukti untuk membuktikan keabsahan pernikahan seseorang adalah dokumen tertulis. Pasalnya, syariat telah menetapkan keabsahan alat bukti lain selain dokumen tertulis, seperti kesaksian saksi, sumpah, pengakuan (iqrar), dan lain sebagainya. Berdasarkan penjelasan ini dapatlah disimpulkan bahwa, orang yang menikah siri tetap memiliki hubungan pewarisan yang sah, dan hubungan-hubungan lain yang lahir dari pernikahan. Selain itu, kesaksian dari saksi-saksi yang menghadiri pernikahan siri tersebut sah dan harus diakui sebagai alat bukti syar’iy. Negara tidak boleh menolak kesaksian mereka hanya karena pernikahan tersebut tidak dicatatkan pada lembaga pencatatan sipil; atau tidak mengakui hubungan pewarisan, nasab, dan hubungan-hubungan lain yang lahir dari pernikahan siri tersebut.

Kedua, pada era keemasan Islam, di mana sistem pencatatan telah berkembang dengan pesat dan maju, tidak pernah kita jumpai satupun pemerintahan Islam yang mempidanakan orang-orang yang melakukan pernikahan yang tidak dicatatkan pada lembaga pencatatan resmi negara. Lebih dari itu, kebanyakan masyarakat pada saat itu, melakukan pernikahan tanpa dicatat di lembaga pencatatan sipil. Tidak bisa dinyatakan bahwa pada saat itu lembaga pencatatan belum berkembang, dan keadaan masyarakat saat itu belumnya sekompleks keadaan masyarakat sekarang. Pasalnya, para penguasa dan ulama-ulama kaum Muslim saat itu memahami bahwa hukum asal pencatatan pernikahan bukanlah wajib, akan tetapi mubah. Mereka juga memahami bahwa pembuktian syar’iy bukan hanya dokumen tertulis.

Nabi saw sendiri melakukan pernikahan, namun kita tidak pernah menemukan riwayat bahwa melakukan pencatatan atas pernikahan beliau, atau beliau mewajibkan para shahabat untuk mencatatkan pernikahan mereka; walaupun perintah untuk menulis (mencatat) beberapa muamalah telah disebutkan di dalam al-Quran, misalnya firman Allah swt;

يَاأَيُّهَا الَّذِينَ ءَامَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَلَا يَأْبَ كَاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْيَكْتُبْ وَلْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئًا فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لَا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَى وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا وَلَا تَسْأَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيرًا أَوْ كَبِيرًا إِلَى أَجَلِهِ ذَلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ وَأَدْنَى أَلَّا تَرْتَابُوا إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَكْتُبُوهَا وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ وَلَا يُضَارَّ كَاتِبٌ وَلَا شَهِيدٌ وَإِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَاتَّقُوا اللَّهَ وَيُعَلِّمُكُمُ اللَّهُ وَاللَّهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ

Hai orang-orang yang beriman, apabila kamu bermu`amalah tidak secara tunai untuk waktu yang ditentukan, hendaklah kamu menuliskannya. Dan hendaklah seorang penulis di antara kamu menuliskannya dengan benar. Dan janganlah penulis enggan menuliskannya sebagaimana Allah telah mengajarkannya, maka hendaklah ia menulis, dan hendaklah orang yang berhutang itu mengimlakkan (apa yang akan ditulis itu), dan hendaklah ia bertakwa kepada Allah Tuhannya, dan janganlah ia mengurangi sedikitpun daripada hutangnya. Jika yang berhutang itu orang yang lemah akalnya atau lemah (keadaannya) atau dia sendiri tidak mampu mengimlakkan, maka hendaklah walinya mengimlakkan dengan jujur. Dan persaksikanlah dengan dua orang saksi dari orang-orang lelaki diantaramu). Jika tak ada dua orang lelaki, maka (boleh) seorang lelaki dan dua orang perempuan dari saksi-saksi yang kamu ridhai, supaya jika seorang lupa maka seorang lagi mengingatkannya. Janganlah saksi-saksi itu enggan (memberi keterangan) apabila mereka dipanggil; dan janganlah kamu jemu menulis hutang itu, baik kecil maupun besar sampai batas waktu membayarnya. Yang demikian itu, lebih adil di sisi Allah dan lebih dapat menguatkan persaksian dan lebih dekat kepada tidak (menimbulkan) keraguanmu, (Tulislah mu`amalahmu itu), kecuali jika mu`amalah itu perdagangan tunai yang kamu jalankan di antara kamu, maka tak ada dosa bagi kamu, (jika) kamu tidak menulisnya. Dan persaksikanlah apabila kamu berjual beli; dan janganlah penulis dan saksi saling sulit-menyulitkan. Jika kamu lakukan (yang demikian), maka sesungguhnya hal itu adalah suatu kefasikan pada dirimu. Dan bertakwalah kepada Allah; Allah mengajarmu; dan Allah Maha Mengetahui segala sesuatu”.[TQS AL Baqarah (2):

Ketiga, dalam khazanah peradilan Islam, memang benar, negara berhak menjatuhkan sanksi mukhalafat kepada orang yang melakukan tindakan mukhalafat. Pasalnya, negara (dalam hal ini seorang Khalifah dan orang yang diangkatnya) mempunyai hak untuk menetapkan aturan-aturan tertentu untuk mengatur urusan-urusan rakyat yang belum ditetapkan ketentuan dan tata cara pengaturannya oleh syariat; seperti urusan lalu lintas, pembangunan rumah, eksplorasi, dan lain sebagainya. Khalifah memiliki hak dan berwenang mengatur urusan-urusan semacam ini berdasarkan ijtihadnya. Aturan yang ditetapkan oleh khalifah atau qadliy dalam perkara-perkara semacam ini wajib ditaati dan dilaksanakan oleh rakyat. Siapa saja yang melanggar ketetapan khalifah dalam urusan-urusan tersebut, maka ia telah terjatuh dalam tindakan mukhalafat dan berhak mendapatkan sanksi mukhalafat. Misalnya, seorang khalifah berhak menetapkan jarak halaman rumah dan jalan-jalan umum, dan melarang masyarakat untuk membangun atau menanam di sampingnya pada jarak sekian meter. Jika seseorang melanggar ketentuan tersebut, khalifah boleh memberi sanksi kepadanya dengan denda, cambuk, penjara, dan lain sebagainya.

Khalifah juga memiliki kewenangan untuk menetapkan takaran, timbangan, serta ukuran-ukuran khusus untuk pengaturan urusan jual beli dan perdagangan. Ia berhak untuk menjatuhkan sanksi bagi orang yang melanggar perintahnya dalam hal tersebut. Khalifah juga memiliki kewenangan untuk menetapkan aturan-aturan tertentu untuk kafe-kafe, hotel-hotel, tempat penyewaan permainan, dan tempat-tempat umum lainnya; dan ia berhak memberi sanksi bagi orang yang melanggar aturan-aturan tersebut.

Demikian juga dalam hal pengaturan urusan pernikahan. Khalifah boleh saja menetapkan aturan-aturan administrasi tertentu untuk mengatur urusan pernikahan; misalnya, aturan yang mengharuskan orang-orang yang menikah untuk mencatatkan pernikahannya di lembaga pencatatan resmi negara, dan lain sebagainya. Aturan semacam ini wajib ditaati dan dilaksanakan oleh rakyat. Untuk itu, negara berhak memberikan sanksi bagi orang yang tidak mencatatkan pernikahannya ke lembaga pencatatan negara. Pasalnya, orang yang tidak mencatatkan pernikahannya di lembaga pencatatan negara — padahal negara telah menetapkan aturan tersebut—telah terjatuh pada tindakan mukhalafat. Bentuk dan kadar sanksi mukhalafat diserahkan sepenuhnya kepada khalifah dan orang yang diberinya kewenangan.

Yang menjadi catatan di sini adalah, pihak yang secara syar’iy absah menjatuhkan sanksi mukhalafat hanyalah seorang khalifah yang dibai’at oleh kaum Muslim, dan orang yang ditunjuk oleh khalifah. Selain khalifah, atau orang-orang yang ditunjuknya, tidak memiliki hak dan kewenangan untuk menjatuhkan sanksi mukhalafat. Atas dasar itu, kepala negara yang tidak memiliki aqad bai’at dengan rakyat, maka kepala negara semacam ini tidak absah menjatuhkan sanksi mukhalafat kepada rakyatnya. Sebab, seseorang baru berhak ditaati dan dianggap sebagai kepala negara jika rakyat telah membai’atnya dengan bai’at in’iqad dan taat. Adapun orang yang menjadi kepala negara tanpa melalui proses bai’at dari rakyat (in’iqad dan taat), maka ia bukanlah penguasa yang sah, dan rakyat tidak memiliki kewajiban untuk mentaati dan mendengarkan perintahnya. Lebih-lebih lagi jika para penguasa itu adalah para penguasa yang menerapkan sistem kufur alas demokrasi dan sekulerisme, maka rakyat justru tidak diperkenankan memberikan ketaatan kepada mereka.

Keempat, jika pernikahan siri dilakukan karena faktor biaya; maka pada kasus semacam ini negara tidak boleh mempidanakan dan menjatuhkan sanksi mukhalafat kepada pelakunya. Pasalnya, orang tersebut tidak mencatatkan pernikahannya dikarenakan ketidakmampuannya; sedangkan syariat tidak membebani seseorang di luar batas kemampuannya. Oleh karena itu, Negara tidak boleh mempidanakan orang tersebut, bahkan wajib memberikan pelayanan pencatatan gratis kepada orang-orang yang tidak mampu mencatatkan pernikahannya di lembaga pencatatan Negara.

Kelima, pada dasarnya, Nabi saw telah mendorong umatnya untuk menyebarluaskan pernikahan dengan menyelenggarakan walimatul ‘ursy. Anjuran untuk melakukan walimah, walaupun tidak sampai berhukum wajib akan tetapi nabi sangat menganjurkan (sunnah muakkadah). Nabi saw bersabda;

حَدَّثَنَا أَوْلِمْ وَلَوْ بِشَاةٍ

Adakah walimah walaupun dengan seekor kambing”.[HR. Imam Bukhari dan Muslim]

Banyak hal-hal positif yang dapat diraih seseorang dari penyiaran pernikahan; di antaranya adalah ; (1) untuk mencegah munculnya fitnah di tengah-tengah masyarakat; (2) memudahkan masyarakat untuk memberikan kesaksiannya, jika kelak ada persoalan-persoalan yang menyangkut kedua mempelai; (3) memudahkan untuk mengidentifikasi apakah seseorang sudah menikah atau belum.

Hal semacam ini tentunya berbeda dengan pernikahan yang tidak disiarkan, atau dirahasiakan (siri). Selain akan menyebabkan munculnya fitnah; misalnya jika perempuan yang dinikahi siri hamil, maka akan muncul dugaan-dugaan negatif dari masyarakat terhadap perempuan tersebut; pernikahan siri juga akan menyulitkan pelakunya ketika dimintai persaksian mengenai pernikahannya. Jika ia tidak memiliki dokumen resmi, maka dalam semua kasus yang membutuhkan persaksian, ia harus menghadirkan saksi-saksi pernikahan sirinya; dan hal ini tentunya akan sangat menyulitkan dirinya. Atas dasar itu, anjuran untuk mencatatkan pernikahan di lembaga pencatatan negara menjadi relevan, demi mewujudkan kemudahan-kemudahan bagi suami isteri dan masyarakat serta untuk mencegah adanya fitnah.

Bahaya Terselubung Surat Nikah

Walaupun pencatatan pernikahan bisa memberikan implikasi-implikasi positif bagi masyarakat, hanya saja keberadaan surat nikah acapkali juga membuka ruang bagi munculnya praktek-praktek menyimpang di tengah masyarakat. Lebih-lebih lagi, pengetahuan masyarakat tentang aturan-aturan Islam dalam hal pernikahan, talak, dan hukum-hukum ijtimaa’iy sangatlah rendah, bahwa mayoritas tidak mengetahui sama sekali. Diantara praktek-praktek menyimpang dengan mengatasnamakan surat nikah adalah;

Pertama, ada seorang suami mentalak isterinya sebanyak tiga kali, namun tidak melaporkan kasus perceraiannya kepada pengadilan agama, sehingga keduanya masih memegang surat nikah. Ketika terjadi sengketa waris atau anak, atau sengketa-sengketa lain, salah satu pihak mengklaim masih memiliki ikatan pernikahan yang sah, dengan menyodorkan bukti surat nikah. Padahal, keduanya secara syar’iy benar-benar sudah tidak lagi menjadi suami isteri.

Kedua, surat nikah kadang-kadang dijadikan alat untuk melegalkan perzinaan atau hubungan tidak syar’iy antara suami isteri yang sudah bercerai. Kasus ini terjadi ketika suami isteri telah bercerai, namun tidak melaporkan perceraiannya kepada pengadilan agama, sehingga masih memegang surat nikah. Ketika suami isteri itu merajut kembali hubungan suami isteri –padahal mereka sudah bercerai–, maka mereka akan terus merasa aman dengan perbuatan keji mereka dengan berlindung kepada surat nikah. Sewaktu-waktu jika ia tertangkap tangan sedang melakukan perbuatan keji, keduanya bisa berdalih bahwa mereka masih memiliki hubungan suami isteri dengan menunjukkan surat nikah.

Inilah beberapa bahaya terselubung di balik surat nikah. Oleh karena itu, penguasa tidak cukup menghimbau masyarakat untuk mencatatkan pernikahannya pada lembaga pencatatan sipil negara, akan tetapi juga berkewajiban mendidik masyarakat dengan hukum syariat –agar masyarakat semakin memahami hukum syariat–, dan mengawasi dengan ketat penggunaan dan peredaran surat nikah di tengah-tengah masyarakat, agar surat nikah tidak justru disalahgunakan.

Selain itu, penguasa juga harus memecahkan persoalan perceraian yang tidak dilaporkan di pengadilan agama, agar status hubungan suami isteri yang telah bercerai menjadi jelas. Wallahu a’lam bi al-shawab. (Syamsuddin Ramadhan An Nawiy).

Kebijakan Hukum Kerjasama Di Bidang Ekstradisi Dalam Era Globalisasi: Kemungkinan Perubahan Atas UU No 1 Tahun 1979

Dikirim/ditulis pada 13 December 2007 oleh Romli Atmasasmita

Oleh: Romli Atmasasmita 

Pengantar
Kerjasama penegakan hukum dalam  hubungan internasional  telah  terbukti sangat menentukan keberhasilan penegakan hukum nasional terhadap kejahatan transnasional.[3] Keberhasilan kerjasama penegakan hukum tsb pada umumnya tidak akan menjadi kenyataan jika   tidak ada perjanjian bilateral atau multilateral dalam penyerahan pelaku kejahatan atau dalam kerjasama penyidikan,penuntutan dan peradilan. Prasyarat perjanjian tsb tidak bersifat mutlak karena tanpa ada perjanjian itupun kerjasama penegakan hukum dapat dilaksanakan berlandaskan asas resiprositas(timbale balik)[4]

Kerjasama penegakan hukum yang tertua adalah ekstradisi , kemudian diikuti kerjasama penegakan hukum lainnya seperti, dengan “mutual assistance in criminal matters”,  atau “mutual legal assistance treaty”(MLAT’s); “transfer of sentenced person (TSP); “transfer of criminal proceedings”(TCP), dan “joint investigation” serta “handing over”. Kerjasama penegakan hukum tersebut secara lengkap diatur dalam Konvensi PBB Anti Korupsi (UN Convention Against Corruption)tahun 2003 telah diratifikasi dengan Undang-undang Nomor 7 tahun 2006 tentang Pengesahan UN Convention Against Corruption; dan Konvensi PBB Anti Kejahatan Transnasional Terorganisasi (UN Convention Against Transnational Organized Crime) tahun 2000, sudah ditandatangani Pemerintah Indonesi pada bulan Desember tahun 2000, di Palermo, Italia, hanya mengatur ketentuan mengenai ekstradisi dan mutual legal assistance dan joint investigation saja.

Pemerintah Indonesia telah memiliki  “undang-undang payung”(umbrella act) untuk ekstrradisi dengan Undang-undang Nomor 1 tahun 1979 tentang Ekstradisi, dan untuk kerjasama penyidikan dan penuntutan, termasuk pembekuan dan penyitaan asset, dengan  Undang-undang Nomor 1 tahun 2006 tentang Bantuan Timbal Balik dalam Masalah Pidana (mutual assistance in criminal matters).Perbedaan kedua bentuk perjanjian kerjasama penegakan hukum tersebut adalah, bahwa perjanjian esktradisi untuk tujuan penyerahan orang(pelaku kejahatan ), sedangkan perjanjian MLTA’s untuk tujuan perbantuan dalam proses penyidikan,penuntutan dan pemeriksaan di sidang peradilan pidana termasuk pengusutan,penyitaan dan pengembalian aset hasil kejahatan.[5]

Permintaan penyerahan pelaku kejahatan (ekstradisi) tidak serta merta merupakan pengembalian aset hasil kejahatan yang dibawa pelaku kejahatan ybs. Kedua bentuk perjanjian tersebut harus saling melengkapi dan bukan dilihat secara terpisah. Hal ini berarti permintaan esktradisi wajib dilengkapi dengan permintaan bantuan timbale balik dalam masalah pidana terutama pengusutan dan pengembalian aset kejahatan dari pelaku kejahatan ybs.[6]  Merujuk kepada UN Model tentang Mutual Assistance in Criminal Matters(1990) sangat jelas bahwa, perjanjian Treaty on Mutual Legal Assistance negara anggota Asean tidak dibolehkan untuk tujuan antara lain penyerahan tersangka(Pasal 2) .

Sebaliknya dalam perjanjian Ekstradisi juga-sekalipun tidak dinyatakan secara tegas- ditafsirkan untuk hanya tujuan penyerahan orang sebagaimana ditegaskan dalam judul perjanjian antara Indonesia dan Singapura, “Treaty Between The Government of  The Republic of  Singapore and The Government of the Republic of Indonesia for The Extradition of Fugitives”. Pasal 1 Perjanjian tsb menegaskan antara lain:”Each Part agree to extradite to the other…any person who is found …”.

Pemerintah Indonesia, yang diwakili oleh Menteri Hukum dan HAM ketika itu, Hamid Awaludin; bersama-sama dengan 7(tujuh) negara anggota Asean termasuk Singapura telah menandatangani Perjanjian Bantuan Timbal Balik dalam Masalah Pidana (TREATY ON MUTUAL LEGAL ASSISTANCE IN CRIMINAL MATTERS) pada tanggal 29 November tahun 2004 [7], dan sampai saat ini belum diajukan pemerintah untuk proses ratifikasi ke DPR RI. Pemerintah Indonesia diwakili oleh Menlu Hasan Wirayuda, juga telah menandatangani, “ perjanjian ekstradisi tsb dengan Pemerintah Singapura pada tanggal 27 April 2007.

Mengapa Ekstradisi?
Kilas balik terhadap pertanyaan tsb di atas merupakan jawaban yang tepat untuk memahami mengapa diperlukan bentuk perjanjian seperti ini dalam kerjasama penegakan hukum. Kebutuhan adanya perjanjian esktradisi merupakan konsekuensi logis dari karakter transnasional dari kejahatan tertentu di mana  pelakunya melarikan diri ke LN sehingga dilakukan upaya untuk mengembalikanke negara asalnya dengan tujuan penuntutan atau menjalani pidana.

Pengertian transnasional itu sendiri dalam hukum internasional selain memiliki konotasi keterlibatan dua sistem hukum dan hukum(nasional) positif dari dua negara atau lebih, juga memiliki lingkup luas dari awal terbentuknya lembaga ekstradisi. Karakter perjanjian ekstradisi pasca abad pertengahan,selain aspek penuntutan,  terkandung juga aspek perlindungan hukum karena pengaruh pendekatan “humanitarian” dan berkembangnya masalah perlindungan Hak Asasi Manusia.

Perlindungan hukum dalam perjanjian ekstradisi pasca perang dunia kedua, ditujukan terhadap pelaku kejahatan dimaksud agar ybs memperoleh hak-hak hukum secara benar dan diadili kembali oleh suatu proses peradilan yang “impartial” dan “fair” di negara yang peminta (requesting state) dan tidak dilatar-belakangi oleh sentiment atas dasar ras,etnis,agama dan politik. Oleh karena itu perjanjian ekstradisi sejatinya bukan untuk tujuan penghukuman pelaku kejahatan ybs melainkan untuk tujuan kerjasama dalam melancarkan  penyerahan semata-mata seseorang ke negara asalnya. Proses peradilan pasca penyerahan merupakan yurisdiksi negara asal ybs, bukan lagi yurisdiksi negara yang diminta ekstradisi(requested state). Namun demikian, jaminan perlindungan hukum di atas agar tetap mengikat dituangkan ke dalam persyaratan perjanjian ekstradisi yang bersifat baik “mandatory obligation” maupun “non-mandatory obligation”.

Karakter dan tujuan perjanjian ekstradisi sejak pertengahan abad ke 19 telah sangat maju dan sangat manusiawi di mana tujuan yang bersifat diskriminatif baik atas dasar etnis, ras dan latar belakang politik dalam perjanjian ekstradisi masa lampau telah ditiadakan dan sekaligus dimuat sebagai prinsip-prinsip yang wajib dipenuhi oleh para negara pihak dalam perjanjian tsb. Saat ini perkembangan praktik hukum internasional dalam perjanjan ekstradisi menceminkan satu persepsi yang sama yaitu, bahwa penyerahan seseorang dari suatu negara ke negara tertentu lainnya dapat diwujudkan baik berdasarkan suatu perjanjian atau resiprositas atau berdasarkan suatu “comity” semata-mata.[8] Sekalipun masih banyak negara yang lebih suka melalui suatu perjanjian akan tetapi masih terjadi penyerahan tsb didasarkan atas asas resiprositas atau “comity” saja. Atas dasar praktik penyerahan tersangka/terdakwa dalam hubungan internasional tsb maka tidaklah salah jika dikatakan bahwa, ekstradisi mencerminkan kesamaan kepentingan (mutual interest) dan keuntungan yang sama (mutual benefit) antara negara yang teerlibat dalam penyerahan tsb serta merefleksikan tingkat intensitas dan kesinambungan hubungan politis antara dua negara atau lebih.[9]

Adakah kewajiban negara diminta (requested state) memenuhi permintaan negara peminta (requesting state) ?
Pertanyaan ini dapat dijawab melalui teori perjanjian pada umumnya sebagaimana diatur dalam Konvensi Wina mengenai Perjanjian Internasional (UN Convention on the Law of the Treaty) tahun 1969, dan dapat dijawab berdasarkan praktik hubungan internasional. Pertama, berdasarkan prinsip-prinsip umum perjanjian internasional yang berlaku, “pacta sunt servanda”(Pasal 26) dan ketentuan bahwa, suatu negara tidak boleh menolak pelaksanaan suatu perjanjian dengan alasan bertentangan dengan sistem hukum nasional (Pasal 27) maka permintaan ekstradisi wajib dipenuhi sebagai suatu kewajiban mutlak bagi negara yang dimintakan ekstradisi. Namun di dalam praktik hubungan internasional, khususnya di dalam perjanjian ekstradisi bilateral, prinsip-prinsip umum tsb di atas   dapat disimpangi sepanjang penyimpangan tersebut disepakati kedua belah pihak yang terikat ke dalam perjanjian esktradisi tsb.[10]

Penyimpangan tsb dapat diketahui dari ketentuan mengenai “penolakan”(refusal) atau “exception”(kekecualian) di dalam perjanjian ekstradisi.[11] Semakin banyak syarat penolakan suatu permintaan ekstradisi dimuat dalam suatu perjanjian ekstradisi maka semakin sulit perjanjian tersebut dapat diwujudkan secara efektif. Sebagai contoh, di dalam perjanjian Indonesia dan Singapura tanggal 27 tahun2007, Pasal 1 menegaskan:”Each Party agrees to extradite to other,…any person who is found in the territory of he Requested Party and is wanted in the Requesting Party for any prosecution or for the imposition or enforcement of a sentence in respect of an extraditable offence, as decribed in Article 2 of ths Treaty, committed within the jurisdiction of the Requesting Party”.

Ketentuan tersebut diperkuat  Pasal  2 ayat (4) yang menegaskan bahwa, perjanjian ini dapat berlaku surut 15(lima tahun) sejak perjanjian ekstradisi ini berlaku efektif. Kedua ketentuan tsb tersurat memberikan kesempatan kepada Indonesia untuk mengusut kembali para pelaku kejahatan termasuk korupsi masa lampau. Namun demikian ketentuan yang tampak “menguntungkan” Indonesia tersebut dikesampingkan oleh banyaknya kewajiban masing-masing negara terutama Indonesia untuk dapat melaksanakan perjanjian ini secara efektif.  Pertama, di dalam  Pasal 4 tentang “Mandatory Exception to Extradition”, dimuat sebanyak 9(sembilan syarat penolakan yg bersifat wajib) terdapat pada ayat (1) dan ayat (2) ; sedangkan di dalam Pasal 5, tentang, “Discretionary Exception to Extradition”, telah dimuat sebanyak, 8(delapan) syarat penolakan opsional, dengan kekecualian (ayat 2 dan ayat 3). Undang-undang Nomor 8 tahun 1994 Tentang Pengesahan Perjanjian Ekstradisi Indonesia dan Australia, hanya memuat 5(lima) syarat penolakan baik yang bersifat “mandatory obligation” maupun yang bersifat “non-mandatory obligation” (Pasal 9 ayat 1 dan ayat 2).

Kekecualian terhadap syarat penolakan yang bersifat wajib terdapat dalam Pasal 4 ayat (1) huruf g, yang berbunyi:” Extradition shall not (wajib,pen) be granted under this Treaty in any of the following circumstances: where the extradition of a fugitives is requested for the purpose of carrying out a sentence, and it appears that the conviction was obtained in his absence, unless: (i) he had the opportunity of being present at his trial; and (ii) he would, if surrendered, he entitled to be retried in his presence”.

Ketentuan Pasal 4 ayat (1) huruf g,  masih dapat dikecualikan, yaitu,  jika masih ada  jaminan seorang tersangka/terdakwa  memperoleh kesempatan untuk hadir di persidangan, dan kedua (baca kalimat, “and”, bukan “or”) jikapun ybs diserahkan, ybs masih berhak(entitled) untuk diadili kembali. Ketentuan tersebut justru bertentangan dengan prinsip ne bis in idem (non-bis in idem) sebagaimana diatur di dalam Pasal 76 KUHP Indonesia, [12] khususnya bagi pelaku kejahatan yang telah memperoleh putusan pengadilan yang memperoleh kekuatan hukum tetap.

Kemajuan dan “keberuntungan” Indonesia di dalam perjanjian Ekstradisi tsb adalah diterimanya ketentuan penolakan prinsip nasionalitas dengan bersyarat sebagaimana tampak dalam ketentuan Pasal 5 ayat (3)  dihubungkan dengan bunyi ketentuan  Pasal 5 ayat ((1) huruf c. Kedua ketentuan tersebut merupakan celah hukum bagi Indonesia yang dapat digunakan  untuk memulangkan pelaku kejahatan asal warga negara Indonesia.[13] Dalam perjanjian ini, masih ada ketentuan yang menguntungkan Indonesia, yaitu prinsip penolakan menyerahkan warga negara dapat diterobos dengan menetapkan  bahwa status kewarganegaraan seseorang di negara yang diminta ditetapkan ketika orang ybs melakukan kejahatan (lex tempus delicti) sehingga kemungkinan untuk meminta penyerahan WNI yang telah berubah menjadi WN Singapura masih dapat di lakukan. Keuntungan kedua bagi Indonesia adalah, ketentuan penolakan dengan alasan kewarganegaraan (nasionalitas) dikesampingkan untuk perkara-perkara terorisme dan perkara suap atau korupsi(Pasal 5 ayat (2)). Keuntungan ketiga, walaupun perjanjian ekstradisi tsb masih mempertahankan prinsip “dual criminality” dengan sistem daftar  enumeratif (enumerative list) akan tetapi masih dimungkinkan untuk tidak ditasirkan secara ketat (kaku) sebagaimana ditegaskan dalam Pasal 2 ayat (2).[14]

Namun demikian, syarat penolakan lainnya yang bersifat wajib (mandatory obligation)  in casu Pasal 4  dan yang bersifat “non-mandatory” (Pasal 5),  menghambat pelaksanaan bunyi ketentuan Pasal 5 ayat (1) huruf c dan Pasal 5 ayat (3).
Perjanjian antara Indonesia dan negara Anggota Asean termasuk Singapura di dalam “Treaty on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters” (AMLA) yang telah ditandatangani pada tanggal 29 November 2004 yang lalu, ternyata  juga  tidak memberikan keuntungan atau kemanfaatan untuk Indonesia untuk pemulangan aset hasil kejahatan  masa lampau kecuali para pelakunya melalui perjanjian ekstradisi. Hal ini disebabkan karena Perjanjian Bantuan Timbale Balik dalam Masalah Pidana (BTBMP)tsb tidak berlaku surut khususnya untuk permintaan penyitaan dan pengembalian aset hasil kejahatan termasuk korupsi BLBI dan kejahatan lainnya. Pasal 22 ayat (3) di bawah judul, “ Assistance in Forfeiture Proceedings”, ditegaskan, “A request for assistance under this Article shall be made only in respect of orders and judgments that are made after the coming into force of this Treaty”.[15]

Perjanjian BTBMP kedua negara   tidak dapat mengembalikan aset korupsi dan kejahatan lainnya termasuk BLBI (sebanyak 600 triliun rupiah) yang disimpan di Singapura, apalagi isi  perjanjian ini pun tidak dapat direservasi (diubah atau ditolak)oleh kedua negara, yang dimuat secara eksplisit dalam Pasal 29, “The Treaty shall not subject to reservations”.

Berdasarkan kepada kedua perjanjian kerjasama penegakan hukum, yaitu Perjanjian Ekstradisi antara Indonesia dan Singapura (2007) dan Perjanjian Bantuan Timbal Balik dalam Masalah Pidana” (tahun 2004) dapat dinyatakan bahwa, pertama, telah terjadi inkonsistensi kebijakan politik pemerintah kedua negara dalam menyikapi pentingnya kedua perjanjian tsb bagi kedua belah pihak terutama dilihat dari kepentingan Indonesia. Kedua, kedua perjanjian tersebut secara nyata hanya memiliki keuntungan yang bersifat prospektif, tidak retroaktif, bagi Indonesia untuk mengejar para pelaku kejahatan dan pengembalian aset hasil kejahatan.

Pertanyaan penting yang harus ditujukan kepada pemerintah Indonesia adalah, mengapa telah terjadi inkonsistensi kebijakan politik dalam menyikapi kedua perjanjian tsb, dan justru mengapa untuk tujuan pengembalian aset hasil kejahatan termasuk korupsi dan BLBI serta kejahatan lainnya, pihak Indonesia menyetujui pemberlakuan surut (non-retrokatif)  dalam perjanjian BTBMP, sedangkan terhadap pemulangan pelaku kejahatannya dengan perjanjian ekstradisi, pihak Indonesia menyetujui pemberlakuan surut  sampai 15 (limabelas) tahun lamanya??

Solusi dari masalah yang dihadapi dengan kedua perjanjian tsb   perlu disikapi secara hati-hati di dalam melakukan ratifikasi dengan tetap merujuk kepada prinsip-prinsip umum yang diakui dalam hukum perjanjian internasional, yaitu prinsip “pacta sunt servanda”, “equality of states”, “territorial integrity”, dan prinsip “non-intervention”. Selain itu juga penting dilihat sejauh manakah prinsip resiprositas telah diatur secara seimbang (equal) di dalam kedua perjanjian tersebut. Apalagi jika perjanjian ekstradisi telah diterima menjadi satu paket dengan perjanjian pertahanan antara Indonesia dan Singapura. Solusi kedua, perlu merujuk kepada ketentuan penutup khusunsya mengenai ketentuan masa berlakunya kedua perjanjian tersebut dan tidak adanya larangan untuk menarik diri dari kedua perjanjian tersebut sebagaimana dimuat dalam Pasal 31 ayat 3 Perjanjian BTBMP, dan Pasal 19 ayat 2 Perjanjian Ekstradisi.

Di dalam mencermati solusi yang bersifat penolakan tersebut di atas, perlu  dipertimbangkan jangkauan lebih jauh pasca diratifikasinya perjanjian-perjanjian tsb di atas (prospektif) yang tentu akan banyak membantu kelancaran pemberantasan kejahatan transnasional yang merugikan kepentingan Indonesia. Salah satu jangkauan kedepan dalam hubugan kedua negara (Singapura dan Indonesia) adalah, bahwa Singapura tidak akan lagi menjadi negara pelindung kejahatan dan pelaku kejahatan asal Indonesia (no safe haven principle), dan sikap saling mencurigai antara kedua negara dalam konteks pencegahan dan pemberantasan kejahatan tidak akan terjadi lagi termasuk Singapura yang dianggap  sebagai tempat penyimpanan aset kejahatan dari Indonesia. Sikap ini akan menghilang jika Singapura konsisten melaksanakan kedua perjanjian tsb dengan dilandaskan prinsip “pacta sunt servanda”.

Dampak sampingan positip di dalam negeri Indonesia adalah akan menjadi dorongan semangat untuk bekerja sama dengan pihak Singapura yang juga harus disertai pembenahan-pembenahan serius sistem pengadministrasian penegakan hukum, sistem koordinasi, monitoring dan evaluasi penegakan hukum antara instansi penegak hukum satu sama lain. Selain dari hal tsb, Kementrian Hukum dan HAM sebagai ujung tombak pelaksanaan kedua perjanjian tsb (Central Authorithy) harus dipersiapkan baik sarana dan prasarana, sumber daya manusia ahli, diperkuat oleh anggaran yang memadai.
 

Tantangan perjanjian Ekstradisi bagi Indonesia di masa yang akan datang
Abad ke 21 saat ini merupakan abad perdamaian dan kesejahteraan sebagaimana telah dicanangkan dalam Millenium Development Goals(MDG’s) yang bertujuan meningkatkan kesejahteraan bangsa-bangsa dan menghapuskan kemiskinan umat manusia. Tantangan bagi seluruh negara abad ini semakin besar, serius dan nyata sehubungan dengan perkembangan kemajuan di bidang teknologi dan komunikasi. Abad ini dapat dikatakan sebagai abad memacu peradaban manusia sejalan dengan perkembangan kemajuan di bidang ilmu dan teknologi di satu sisi, dan di sisi lain juga dapat dikatakan sebagai abad kapitalisme modern yang semakin jauh dari nila-nilai agama dan semakin dekat dengan nilai-nilai duniawi. Pembentukan Badan Dunia seperti Perserikatan Bangsa-Bangsa pada tahun 1945 merupakan upaya seluruh bangsa untuk menyelamatkan generasi penerus bangsa di dunia dari akibat perang dunia kedua dan sekaligus memberikan jaminan bahwa peristiwa seperti itu (Perang Dunia II) tidak akan terulang lagi.

Pasca Perang Dunia kedua, abad 21 menghadapi 5(lima) bentuk tantangan yaitu: Kemiskinan da Penyakit Menular; Konflik antar negara dan di dalam negara; Ancaman Senjata Nuklir, senjata Radiologi, senjata Kimia dan senjata biologi; Terorisme, dan Kejahatan Transnasional Terorganisasi.[16]. Ditegaskan dalam laporan  tsb bahwa, dalam abad 21 era globalisasi saat ini, dapat dinyatakan tidak ada satu negarapun di dunia yang dapat hidup sendiri dan bekerja sendiri mencegah dan mengatasi masalah dalam negerinya sendri tanpa bantuan dan kerjasama negara lain. Tuntutan perkembangan abad 21 yang hampir tanpa batas-batas wilayah secara nyata karena pengaruh globalisasi dalam setiap sector kehidupan mengakibatkan perkembangan kelima bentuk ancaman sebagaimana disebutkan di atas akan semakin bertambah nyata dan berdampak sangat luar biasa terhadap kehidupan umat manusia. Dalam mengantisipasi masalah global dimaksud, Pemerintah Indonesia sudah seharusnya meningkatkan persiapan-persiapan dan perencanaan yang komprehensf dalam mencegah dan memberantas kelima bentuk ancaman tersebut.

Dalam kaitan topic makalah ini, maka kejahatan transnasional (korupsi, pencucian uang, perdagangan manusia, penyelundupan migrant, dan penyelundupan senjata api)[17] dan terorisme merupakan musuh utama bangsa-bangsa di dunia dan seharusnya menjadi agenda pembaruan pembangunan dan penegakan hukum untuk 5(lima) atau 10 (sepuluh) tahun yang akan datang.

Laporan penelitian ADB/OECD (2007) [18]mengenai implementasi dan efektivitas bentuk kerjasama penegakan hukum sebagaimana diuraikan di atas  menunjukkan bahwa, prinsip-prinsip umum ekstradisi dan mutual assistance in criminal matters yang telah diakui dalam hukum internasional khusus tentang kedua bentuk perjanjian kerjasama penegakan hukum, di dalam praktik hubungan baik bilateral maupun multilateral banyak mengalami hambatan-hambatan tidak hanya bersifat teknis hukum melainkan juga bersifat teknis operasional. Selain hambatan tersebut juga dalam praktik,  tidak banyak permintaan ekstradisi atau bantuan timbale balik dalam masalah pidana termasuk negara yang telah memiliki perjanjian tsb. Namun demikian kepentingan ada tidak adanya perjanjian ekstradisi dan atau bantuan timbale balik dalam masalah pidana bukan ditentukan oleh fakta kurangnya permintaan untuk penyerahan pelaku kejayan atau bantuan dalam penyidikan dan penuntutan akan tetapi juga ditentukan oleh kepentingan politik   dan meningkatkan efektvitas dan efisiensi penegakan hukum di dalam negeri.

Dalam era globalisasi saat ini, pelarian aset hasil kejahatan dan para pelaku kejahatan sangat mungkin terjadi dengan bantuan alat telekomunikasi modern dan sistem sistem online internasional terutama di bidang perbankan. Atas dasar pertimbangan tersebut maka sistem pencegahan yang bersifat komprehensif dengan dukungan teknologi informasi modern sangat menentukan keberhasilan sistem represif (penindakan) terhadap para pelaku kejahatan. Untuk memperkuat sistem pencegahan komprehensif dimaksud diperlukan perkuatan undang-undang pemberantasan korupsi; undang-undang pencucian uang , dan undang-undang kelembagaan anti korupsi dan anti pencucian uang yang terorganisasi dan terkoordinasi dengan baik. Penetapan Kementrian Hukum dan HAM sebagai “Central Authorithy” merupakan kunci keberhasilan dalam pelaksanaan perjanjian ekstradisi dan bantuan timbale balik dalam masalah pidana.

Untuk tujuan tersebut, Kementrian Hukum dan HAM harus membentuk suatu task-force yang mewakili unsure kementrian yang relevan dan lembaga penegak hukum serta melibatkan seluruh pakar hukum pidana dan hukum perbankan yang kredibel serte memiliki integritas. Penguatan sisi integritas aparatur penegak hukum dan aparatur kementrian hukum dan ham turut menentukan keberhasilan proses permintaan ekstradisi dan bantuan timbale balik dalam masalah pidana terutama untuk tujuan pengembalian aset hasil kejahatan. Penguatan ini sangat penting mengingat musuh utama negara dalam era globalisasi bukan perorangan atau “white collar crime” melainkan suatu organisasi internasional yang bergerak dalam dunia kejahatan dengan menggunakan legalitas korporasi   dengan  jaringan yang sangat luas, sebagai tempat persembunyian yang sangat aman dan terlindungi.

Perlukah UU Nomor 1 tahun 1979 tentang Ekstradisi diubah?
Sebelum menjawab pertanyaan tsb di atas, perlu diketahui  sejauh manakah  UU Nomor 1 tahun 1979 tentang  Ekstradisi masih memadai sebagai undang-undang payung (umbrella act) bagi kerjasama bilateral dan mungkin kerjasama regional dengan tujuan untuk memulangkan tersangka, terdakwa  atau terpidana dari negara lain ke Indonesia atau sebaliknya?

Perubahan secara signifikan terhadap UU Nomor 1 tahun 1979 tentang Ekstradisi sampai saat ini belum pelru dilakukan secara menyeluruh karena perkembangan internasional pengaturan tentang ekstradisi dalam praktik di beberapa negara tidak berbeda jauh dengan Indonesia sebagaimana dimuat dalam UU 1979. Namun demikian masih harus dikaji secara mendalam kemungkinan perubahan-perubahan di dalam ketentuan mengenai prinsip-prinsip dan prosedur ekstradisi yang seharusnya memadai untuk tujuan meningkatkan efektivitas pelaksanaan pemulangan tersangka/terdakwa/terpidana dari (negara lain)dan ke Indonesia.

Sebagai contoh, prinsip nasionalitas (nationality principle), dalam praktik prinsip proteksi untuk tidak mengekstradisikan warga negara nya sendiri ke negara lain telah ditiadakan dalam perjanjian Thailand dan USA, dan dalam perjanjian ektradisi antara negara Uni Eropa. Contoh kedua, prinsip ”non-political crime”, juga masih dalam perdebatan apakah yang menjadi ”kejahatan politik” tersebut, apalagi terkait dengan penyuapan atau korupsi dalam proses pemilihan umum; apakah kejahatan semacam ini masih dapat dijadikan sebagai alasan untuk tidak menyetujui permintaan ekstradisi?  Contoh ketiga, mengenai klausul, ”undue delay” yang merupakan ketentuan universal dalam prosedur pelaksanaan suatu kerjasama bilateral atau multilateral dalam penyerahan tersangka/terdakwa/terpidana ; apakah ketentuan seperti itu masih perlu dimuat dalam setiap perjanjian ekstradisi? Contoh keempat, mengenai kepentingan negara ketiga  di dalam proses permintaan ekstradisi, sampai saat ini belum ada payung hukum yang mengatur mekanisme dan prosedur penyelesaiannya, terutama apabila negara pihak ketiga memiliki hubungan bilateral yang lebih baik dari negara peminta esktradisi?

Perubahan ketentuan yang sangat penting dalam UU Ekstradisi yang akan datang adalah, pertama, model ekstradisi; apakah akan dianut model ekstradisi yang merujuk kepada sistem hukum, ”Common Law”, di mana proses ektradisi sungguh merupakan ”judicial process”, atau tetap mengacu kepada sistem hukum ”Civil Law” di mana proses ekstradisi masih merupakan ”administrative process”? Kedua model ekstradisi tersebut masing-masing memiliki kelemahan dan kekuatan hukum tertentu. Model pertama, mementingkan masalah efisiensi proses ekstradisi dengan memasukkan kepentingan hak asasi tersangka/terdakwa/terpidana sebagai bagian penting dari proses ekstradisi, yaitu dengan menempatkan tersangka/terdakwa/terpidana sebagai ”subjek hukum”; dan negara hanya merupakan fasilitator terhadap proses esktradisi semata-mata.

Sedangkan model kedua, mementingkan efektivitas proses ekstradisi dengan ”mengabaikan” kepentingan hak asasi tersangka/terdakwa/terpidana, yaitu dengan menempatkan tersangka/terdakwa/terpidana sebagai ”objek” dari suatu proses ekstradisi. Model pertama, pengambil keputusan terakhir dalam proses ekstradisi berada pada Putusan Pengadilan ; sedangkan model kedua, pengambil keputusan terakhir dalam proses ekstradisi adalah, Presiden selaku kepala negara. Secara politis, model pertama memiliki posisi yang lebih menguntungkan suatu negara, dalam arti tidak akan rentan terhadap tekanan politik negara lain; sedangkan model kedua sebaliknya. Dengan lain perkataan, model pertama, sangat relevan dan sejalan dengan perkembangan hukum modern abad 21 terutama perlindungan hak asasi manusia dan menegakkan supremasi hukum dan prinsip ”state-sovereignty”. Sedangkan model kedua,  sudah tidak sejalan dengan perkembangan  hukum modern abad 21 dan rentan terhadap pelanggaran hak asasi tersangka/terdakwa/terpidana, dan melemahkan supremasi hukum serta penguatan terhadap prinsip ”state sovereignty”.

Perubahan penting kedua yang patut dijadikan bahan pertimbangan dalam perubahan UU Ekstradisi yad, adalah, prinsip selektifikasi dan prioritisasi kasus-kasus pidana untuk mana permintaan ekstradisi dapat disetujui atau tidak dapat disetujui. Menurut hemat penulis, perkembangan kejahatan transnasional terorganisasi dan khususnya terorisme dan korupsi serta pencucian uang yang sangat pesat dan memiliki daya rusak yang sangat tinggi terhadap perkembangan peradaban dan kesejahteraan manusia, maka perlu dikembangkan model baru ekstradisi berdasarkan prinsip-prinsip tersebut. Pertimbangan pengenalan prinsip baru dimaksud agar pemerintah dapat bekerja efisien dan efektif serta memiliki posisi hukum dan posisi tawar yang memadai dalam hubungan internasional.

Perubahan penting ketiga, adalah diperlukan mekanisme baru dalam proses penyelesaian permintaan ekstradisi dari negara lain atau ke negara lain, di mana perlu ditegaskan ketentuan mengenai standar operasional yang diberlakukan untuk meningkatkan efektivitas koordinasi antara lembaga terkait dalam proses ekstradisi tsb.

[Penulis adalah Gurubesar Hukum Pidana Internasionla UNPAD/Expert UNDOC untuk Implementasi UNCAC 2003 – Tulisan-tulisan Penulis dapat dilihat di sini]

ENDNOTE:
[1] Makalah disampaikan dalam seminar sehari, “Perlunya Perubahan UU Nomor 1 tahun 1979 tentang Ekstradisi; diselenggarakan oleh Kejaksaan Agung RI; tanggal 27 Nopember 2007 di Jakarta. Makalah ini merupakan editing atas makalah yang telah disampaikan pada Seminar  , “KEBIJAKAN NASIONAL DALAM PEMBENTUKAN PERJANJIAN EKSTRADISI ASEAN”; diselenggarakan oleh BPHN di Jakarta tanggal; 21-22 Mei 2007.
[2] Gurubesar Hukum Pidana Internasionla UNPAD/Expert UNDOC untuk Implementasi UNCAC 2003.
[3] Pengertian istilah “transnational” atau “transnasional”(bhs Indonesia), untuk pertama kali diperkenalkan oleh Phillip C.Jessup, seorang ahli hukum inernasional yang sangat te terkenal dalam lingkungan para ahli hukum sedunia. Jessup menegaskan bahwa, selain istilah hukum internasional atau international law, digunakan istilah hukum nasional atau transnational yang dirumuskan, semua hukum yang mengatur semua tindakan atau kejaadian yang melampaui batas territorial(Dikutip dari Romli Atmasasmita, “Tindak Pidana Narkotika Transnasional dalam Sistem Hukum Pidana Indonesia(Disertasi, 1996;halaman 38) . Pengertian istilah tsb kemudian digunakan dalam salah satu Keputusan Kongres PBB ke VIII, tentang Pencegahan Kejahatan dan Perlakuan terhadap para Pelanggar Hukum tahun 1990, dan digunakan dalam Konvensi Wina tentang Pencegahan dan Pemberantasan Lalu Lintas Ilegal Narkotika dan Psikotropika tahun 1988.. Pengertian istilah tersebut terakhir digunakan dalam Konvensi PBB Anti Kejahatan Transnasional Terorganisasi tahun 2000. yang diartikan, sebagai  kejahatan yang memiliki karakteristik (1) yang  di dua Neara atau lebih; (2)  pelakunya atau korban WNA; (3) sarana melampaui batas territorial satu atau dua negara
[4] Asas resiprositas diatur juga dalam Undang-undang Nomor 1 tahun 1979 tentang Ekstradisi, Asas ini melliputi 3(tiga) hal yaitu: (1) ada kepentingan politik yang sama (mutual interest); (2) ada keuntungan  yang sama(mutual advantages), (3) ada tujuan yang sama(mutual goals), dan penhormatan atas asas “state souvereignty”. Implementasi asas resiprositas tidak memerlukan suatu perjanjian (treaty) akan tetapi cukup dengan “arrangement”  saja yang hanya berlaku atas dasar “on case by case basis”. Untuk kelancaran pelaksanaan “arrangement” ini diperlukan ketentuan yang menegaskan bahwa, prosedur “non-treaty based” dibolehkan dan dicantumkan di dalam undang-undang payung ekstradisi dan bantuan timbale balik dalam masalah pidana.
[5] UN Model Treaty on Mutual Assistance in Criminal Matters(1990) yang telah diadospi dengan Resolusi Sidang Majelis Umum PBB (45/117) tanggal 14 Desember 1990, menegaskan antara lain, dalam Pasal 1 angka 3, “The present Treaty does not apply to: (a) arrest or detention of any person with a view to the extradition of that person; (c) the Transfer pf persons in custody to serve sentences; (d) the transfer of proceedings in criminal matters. Ketentuan Pasal 2 Asean Treaty on Mutual Legal Assistance (2004) juga memuat ketentuan tsb sehingga secara a contrario, perjanjian ekstradisi juga tidak dapat memuat ketentuan mengenai pembekuan,penyitaan dan pengembalian aset. UN Model (1990) tsb juga dilengkapi dengan Optional Protocol  yang antara lain menegaskan kewajiban negara diminta (requested state) untuk memenuhi permintaan penelusuran, penetapan lokasi aset yang disembunyikan, melakukan penyidikan  transaksi keuangan dari pemilki aset dimaksud, dan melakukan upaya untuk memperoleh informasi  atau bukti untuk “mengamankan” aset tersebut.Selain hal tsb, optional protocol juga mewajibkan negara diminta untuk membolehkan putusan pengadilan di negara peminta (requesting state) dapat dilaksanakan di negara diminta untuk membekukan dan menyita aset hasil kejahatan dimaksud. UN Model tentang Bantuan Timbal Balik dalam Masalah Pidana juga menegaskan bahwa, penolakan bantuan tidak dapat dilakukan hanya atas dasar “kerahasiaan bank” (Bank-secrecy). Ketentuan ini justru telah  dicantumkan dalam Asean Treaty on Mutual Legal Assistance tahun 2004, dan merupakan celah hukum yang kuat karena ketentuan tsb bersifat “mandatory obligation”..
UN Model on Extradition tahun 1990, selain memuat prosedur permintaan, penolakan dan persetujuan permintaan negara peminta untuk menyerahkan pelakunya, juga memasukkan ketentuan mengenai “surrender of property” (Pasal 13). Pasal 13 memungkinkan negara diminta seketika perjanjian ekstradisi dipenuhi, maka menyerahkan juga “poperty” yang berasal dari kejahatan untuk mana pelakunya diekstradisi. Model PBB untuk Ekstradisi ini lebih ekstrim lagi di mana sekalipun ekstradisi tidak dapat dilaksanakan, “property” dari hasil kejahatan tsb dapat dikembalikan atau untuk sementara dilakukan “handing over” atas “property” tsb.  Kesepakatan Indonesia dan Singapura untuk tidak memasukkan ketentuan tsb dalam UN Model Law on Extradition.
[6] Perjanjian esktradisi yang tercatat pertama kali sejak tahun  1280 SM ketika Raja Ramses II, dari Mesir menandatangani suatu perjanjian perdamaian dengan Raja Hattusili III. Perjanjian perdamaian tsb yang meliputi penyerahan seseorang  antara kedua negara, ditujukan untuk mennyerahkan seseorang karena melakukan kejahatan politik dan kejahatan terhadap agama. Perkembangan ekstradisi melalui 4(empat) tahap; pertama,  masa kuno sampai dengan abad ke 17, penyerahan ditujukan terhadap pelaku kejahatan politik dan agama; kedua, abad 18 sampai dengan abad pertengahan abad 19, ditujukan terhadap pelaku kejahatan militer; ketiga, tahun 1833 sd tahun 1946; ditujukan untuk pelaku kejahatan serius; dan keempat, penyerahan tersangka/terdakwa sangat memperhatikan masalah perlindungan hak asasi mereka dan dikedepankan pelaksanaan prinsip “due process of law” dalam hubungan internasional (Bassiouni, halaman 4-5)
[7] Ketujuh negara anggota Asean tersebut adalah, Brunei-Darussalam; Indonesia; Malaysia; Singapura; Kambodja;Laos ; Filipina; dan Vietnam.
[8] Bassiouni, halaman 8. Pengertian istilah, “comity” dalam hukum internasional adalah, “Courtesy among  political entities(as a nation, states, or courts of different jurisdiction) involving esp.mutual recognition of legislative, executive and judicial acts( Black Law Dictionary, 1996,page 110).
[9] Indonesia melalui praktik hubungan internasional telah melaksanakan  penyerahan tersangk tanpa melalui perjanjian esktradisi seperti kasus WNI yang melakukan pembunuhan di Hongkong pada tahun 1950-an dan diesktradisi ke Indonesia; bantuan dalam  masalah pidana dalam kasus OKI yang  melakukan pembunuhan di Amerika. Bahkan melalui perjanjian ekstradisi yang telah ada antara Indonesia dan Australia, penyerahan Hendra Rahardja, sangat sulit dan menemui kegegalan. Begitupula perjanjian Indonesia dengan semua negara anggota Asean,kecuali Singapura, Vietnam, dan Kambodja, tidak menjamin dapat berjalan efektif, seperti   kasus Hambali, dan bantuan teknis penyidikan dalam kasus terorisme dengan Singapura dalam kasus Abubakar baasyir .
[10] Penyimpangan semacam ini dapat dibenarkan sepanjang dilakukan atas dasar “itikad baik”( in good faith), dan tidak juga bertentangan dengan prinsip “state souvereignty” sebagaimana dicantumkan dalam setiap perjanjian bilateral atau multilateral pada umumnya baik secara eksplisit maupun secara implicit. Konvensi PBB Anti Korupsi tahun 2003 yang telah diratifikasi Indonesia dengan Undang-undang Nomor 7 tahun 2006 tentang Pengesahan Konvensi PBBAnti Korupsi, memuat ketentuan mengenai “state souvereignty” (Pasal 4); Konvensi Anti Kejahatan Transnasional Terorganisasi tahun 2000 memuat ketentuan tentang “State Souvereignty’(Pasal 4); International Convention for the Suppression of the Financing Terrorism, tahun 1999 (Pasal 21).
[11] Di dalam perjanjian Ekstradisi Indonesia dan Singapura yg ditandatangani pada 27 April 2007, tidak digunakan kalimat, “refusal” melainkan “exception” (Pasal 4 dan Pasal 5) dengan mengakui pembedaan antara “mandatory exception” , dan “discretion exception”. Sedangkan di dalam perjanjian antara Indonesia dan Australia tahun 1992, digunakan kalimat, “shall not be granted” (mandatory obligation), dan “may be refused” (non-mandatory obkigation).
[12] Pasal 76 KUHP Indonesia berbunyi: (1) Kecuali dalam hal putusan Hakim masih mungkin diulangi(herziening), orang tidak boleh dituntut dua kali karena perbuatan yang oleh Hakim Indonesia terhadap dirinya telah diadili dengan putusan yang menjadi tetap”. Ditegaskan lebih lanjut di dalam ayat (2) berbunyi: Jika putusan yang menjadi tetap dari Hakim  lain, maka terhadap orang itu dank arena perbuatan pidana itupula, tidak boleh diadakan penuntutan dalam hal: ke-1: putusan berupa pembebasan dari tuduhan atau pelepasan dari tuntutan hukum; ke-2, putusan berupa pemidanaan dan pidananya telah dijalani seluruhnya atau telah diberi ampun atau wewenang untuk menjalankannya telah hapus karena daluarsa”.
[13] Pasal 5 ayat (1) huruf c menegaskan bahwa permintaan ekstradisi wajib ditolak jika pelaku kejahatan telah menjadi warga negara Singapura. Akan tetapi ketentuan tsb dikesampingkan di dalam Pasal 5 ayat (3) yang menegaskan bahwa kewarganegaraan pelaku kejahatan ybs ditentukan ketika ybs melakukan kejahatan (tempus delicti) –tempus delicti merupakan tolok ukur waktu penetapan kewarganegaraan seseorang yang dimintakan ekstradisi. Namun demikian, syarat penolakan lainnya yang bersifat wajib (mandatory obligation)  in casu Pasal 4  dan yang bersifat “non-mandatory” (Pasal 5),  menghambat pelaksanaan bunyi ketentuan Pasal 5 ayat (1) huruf c dan Pasal 5 ayat (3).
[14] Pasal 2 ayat (2):” In determing whether an offence is an offence punishable according to the laws of both Parties, it shall not matter whether: (a) the laws of both Parties the offence within the same category of offence or describe the offence by the same  terminology; or (b) under the laws of both Parties, the constituent elements of the offence differ, it being understood that the totality of the acts or omissions as presented by the Requesting Party constitutes an estraditable offence under the laws of the Requested party”.
[15] Jika AMLA Treaty tsb diratifikasi pada tahun 2007 maka masa berlakunya perjanjian tsb bagi Indonesia adalah tahun 2007; sehingga perjanjian ini tidak dapat diberlakukan terhadap seluruh perintah pengadilan dan badan yang berwenang untuk penyitaan aset dan pengembaliannya yang dikeluarkan sebelum tahun 2007.
[16] United Nations, “A More Secure World: Our Shared Responsibility”: Report of the Secretary-General’s High-Level Panel on Threats, Challenges and Change”;2004
[17] UN Transnational Organized Crime tahun 2000.
[18] ADB-OECD, MUTUAL LEGAL ASSISTANCE, EXTRADITION AND RECOVERY OF PROCEEDS OF CORRUPTION IN ASIA AND PACIFIC: FRAMEWORKS AND PRACTICES IN 27 ASIAN AND PACIFIC JURISDICTIONS; TAHUN 2007

SUMBER : http://www.legalitas.org

Kewarganegaraan Republik Indonesia

Dikirim/ditulis pada 28 April 2007 oleh Pengunjung

http://www.legalitas.org

Oleh: Prof. Dr. Jimly Asshiddiqie, SH

WARGANEGARA DAN KEWARGANEGARAAN

Salah satu persyaratan diterimanya status sebuah negara adalah adanya unsur warganegara yang diatur menurut ketentuan hukum tertentu, sehingga warga negara yang bersangkutan dapat dibedakan dari warga dari negara lain. Pengaturan mengenai kewarganegaraan ini biasanya ditentukan berdasarkan salah satu dari dua prinsip, yaitu prinsip ‘ius soli’ atau prinsip ‘ius sanguinis’. Yang dimaksud dengan ‘ius soli’ adalah prinsip yang mendasarkan diri pada pengertian hukum mengenai tanah kelahiran, sedangkan ‘ius sanguinis’ mendasarkan diri pada prinsip hubungan darah.

Berdasarkan prinsip ‘ius soli’, seseorang yang dilahirkan di dalam wilayah hukum suatu negara, secara hukum dianggap memiliki status kewarganegaraan dari negara tempat kelahirannya itu. Negara Amerika Serikat dan kebanyakan negara di Eropah termasuk menganut prinsip kewarganegaraan berdasarkan kelahiran ini, sehingga siapa saja yang dilahirkan di negara-negara tersebut, secara otomatis diakui sebagai warga negara. Oleh karena itu, sering terjadi warganegara Indonesia yang sedang bermukim di negara-negara di luar negeri, misalnya karena sedang mengikuti pendidikan dan sebagainya, melahirkan anak, maka status anaknya diakui oleh Pemerintah Amerika Serikat sebagai warga negara Amerika Serikat. Padahal kedua orangtuanya berkewarganegaraan Indonesia.

Dalam zaman keterbukaan seperti sekarang ini, kita menyaksikan banyak sekali penduduk suatu negara yang berpergian keluar negeri, baik karena direncanakan dengan sengaja ataupun tidak, dapat saja melahirkan anak-anak di luar negeri. Bahkan dapat pula terjadi, karena alasan pelayanan medis yang lebih baik, orang sengaja melahirkan anak di rumah sakit di luar negeri yang dapat lebih menjamin kesehatan dalam proses persalinan. Dalam hal, negara tempat asal sesorang dengan negara tempat ia melahirkan atau dilahirkan menganut sistem kewarganegaraan yang sama, tentu tidak akan menimbulkan persoalan. Akan tetapi, apabila kedua negara yang bersangkutan memiliki sistem yang berbeda, maka dapat terjadi keadaan yang menyebabkan seseorang menyandang status dwi-kewarganegaraan (double citizenship) atau sebaliknya malah menjadi tidak berkewarganegaraan sama sekali (stateless).

Berbeda dengan prinsip kelahiran itu, di beberapa negara, dianut prinsip ‘ius sanguinis’ yang mendasarkan diri pada faktor pertalian seseorang dengan status orangtua yang berhubungan darah dengannya. Apabila orangtuanya berkewarganegaraan suatu negara, maka otomatis kewarganegaraan anak-anaknya dianggap sama dengan kewarganegaraan orangtuanya itu. Akan tetapi, sekali lagi, dalam dinamika pergaulan antar bangsa yang makin terbuka dewasa ini, kita tidak dapat lagi membatasi pergaulan antar penduduk yang berbeda status kewarganegaraannya. Sering terjadi perkawinan campuran yang melibatkan status kewarganegaraan yang berbeda-beda antara pasangan suami dan isteri. Terlepas dari perbedaan sistem kewarganegaraan yang dianut oleh masing-masing negara asal pasangan suami-isteri itu, hubungan hukum antara suami-isteri yang melangsungkan perkawinan campuran seperti itu selalu menimbulkan persoalan berkenaan dengan status kewarganegaraan dari putera-puteri mereka.

Oleh karena itulah diadakan pengaturan bahwa status kewarganegaraan itu ditentukan atas dasar kelahiran atau melalui proses naturalisasi atau pewarganegaraan. Dengan cara pertama, status kewarganegaraan seseorang ditentukan karena kelahirannya. Siapa saja yang lahir dalam wilayah hukum suatu negara, terutama yang menganut prinsip ‘ius soli’ sebagaimana dikemukakan di atas, maka yang bersangkutan secara langsung mendapatkan status kewarganegaraan, kecuali apabila yang bersangkutan ternyata menolak atau mengajukan permohonan sebaliknya. Cara kedua untuk memperoleh status kewarganegaraan itu ditentukan melalui proses pewarganegaraan (naturalisasi). Melalui proses pewarganegaraan itu, seseorang dapat mengajukan permohonan kepada instansi yang berwenang, dan kemudian pejabat yang bersangkutan dapat mengabulkan permohonan tersebut dan selanjutnya menetapkan status yang bersangkutan menjadi warganegara yang sah.

Selain kedua cara tersebut, dalam berbagai literature mengenai kewarganegaraan, juga dikenal adanya cara ketiga, yaitu melalui registrasi. Cara ketiga ini dapat disebut tersendiri, karena dalam pengalaman seperti yang terjadi di Perancis yang pernah menjadi bangsa penjajah di berbagai penjuru dunia, banyak warganya yang bermukim di daerah-daerah koloni dan melahirkan anak dengan status kewarganegaraan yang cukup ditentukan dengan cara registrasi saja. Dari segi tempat kelahiran, anak-anak mereka itu jelas lahir di luar wilayah hukum negara mereka secara resmi. Akan tetapi, karena Perancis, misalnya, menganut prinsip ‘ius soli’, maka menurut ketentuan yang normal, status kewarganegaraan anak-anak warga Perancis di daerah jajahan ataupun daerah pendudukan tersebut tidak sepenuhnya dapat langsung begitu saja diperlakukan sebagai warga negara Perancis. Akan tetapi, untuk menentukan status kewarganegaraan mereka itu melalui proses naturalisasi atau pewarganegaraan juga tidak dapat diterima. Karena itu, status kewarganegaraan mereka ditentukan melalui proses registrasi biasa. Misalnya, keluarga Indonesia yang berada di Amerika Serikat yang menganut prinsi ‘ius soli’, melahirkan anak, maka menurut hukum Amerika Serikat anak tersebut memperoleh status sebagai warga negara AS. Akan tetapi, jika orangtuanya menghendaki anaknya tetap berkewarganegaraan Indonesia, maka prosesnya cukup melalui registrasi saja.

Dengan demikian, dapat dikatakan bahwa proses kewarganegaraan itu dapat diperoleh melalui tiga cara, yaitu: (i) kewarganegaraan karena kelahiran atau ‘citizenship by birth’, (ii) kewarganegaraan melalui pewarganegaraan atau ‘citizenship by naturalization’, dan (iii) kewarganegaraan melalui registrasi biasa atau ‘citizenship by registration’. Ketiga cara ini seyogyanya dapat sama-sama dipertimbangkan dalam rangka pengaturan mengenai kewarganegaraan ini dalam sistem hukum Indonesia, sehingga kita tidak membatasi pengertian mengenai cara memperoleh status kewarganegaraan itu hanya dengan cara pertama dan kedua saja sebagaimana lazim dipahami selama ini.

Kasus-kasus kewarganegaraan di Indonesia juga banyak yang tidak sepenuhnya dapat diselesaikan melalui cara pertama dan kedua saja. Sebagai contoh, banyak warganegara Indonesia yang karena sesuatu, bermukim di Belanda, di Republik Rakyat Cina, ataupun di Australia dan negara-negara lainnya dalam waktu yang lama sampai melahirkan keturunan, tetapi tetap mempertahankan status kewarganegaraan Republik Indonesia. Keturunan mereka ini dapat memperoleh status kewarganegaraan Indonesia dengan cara registrasi biasa yang prosesnya tentu jauh lebih sederhana daripada proses naturalisasi. Dapat pula terjadi, apabila yang bersangkutan, karena sesuatu sebab, kehilangan kewarganegaraan Indonesia, baik karena kelalaian ataupun sebab-sebab lain, lalu kemudian berkeinginan untuk kembali mendapatkan kewarganegaraan Indonesia, maka prosesnya seyogyanya tidak disamakan dengan seorang warganegara asing yang ingin memperoleh status kewarganegaraan Indonesia.

Lagi pula sebab-sebab hilangnya status kewarganegaraan itu bisa saja terjadi karena kelalaian, karena alasan politik, karena alasan teknis yang tidak prinsipil, ataupun karena alasan bahwa yang bersangkutan memang secara sadar ingin melepaskan status kewarganegaraannya sebagai warganegara Indonesia. Sebab atau alasan hilangnya kewarganegaraan itu hendaknya dijadikan pertimbangan yang penting, apabila yang bersangkutan ingin kembali mendapatkan status kewarganegaraan Indonesia. Proses yang harus dilakukan untuk masing-masing alasan tersebut sudah semestinya berbeda-beda satu sama lain. Yang pokok adalah bahwa setiap orang haruslah terjamin haknya untuk mendapatkan status kewarganegaraan, sehingga terhindar dari kemungkinan menjadi ‘stateless’ atau tidak berkewarganegaraan. Tetapi pada saat yang bersamaan, setiap negara tidak boleh membiarkan seseorang memilki dua status kewarganegaraan sekaligus. Itulah sebabnya diperlukan perjanjian kewarganegaraan antara negara-negara modern untuk menghindari status dwi-kewarganegaraan tersebut. Oleh karena itu, di samping pengaturan kewarganegaraan berdasarkan kelahiran dan melalui proses pewarganegaraan (naturalisasi) tersebut, juga diperlukan mekanisme lain yang lebih sederhana, yaitu melalui registrasi biasa.

Di samping itu, dalam proses perjanjian antar negara, perlu diharmonisasikan adanya prinsip-prinsip yang secara diametral bertentangan, yaitu prinsip ‘ius soli’ dan prinsip ‘ius sanguinis’ sebagaimana diuraikan di atas. Kita memang tidak dapat memaksakan pemberlakuan satu prinsip kepada suatu negara yang menganut prinsip yang berbeda. Akan tetapi, terdapat kecenderungan internasional untuk mengatur agar terjadi harmonisasi dalam pengaturan perbedaan itu, sehingga di satu pihak dapat dihindari terjadinya dwi-kewarganegaraan, tetapi di pihak lain tidak akan ada orang yang berstatus ‘stateless’ tanpa kehendak sadarnya sendiri. Karena itu, sebagai jalan tengah terhadap kemungkinan perbedaan tersebut, banyak negara yang berusaha menerapkan sistem campuran dengan tetap berpatokan utama pada prinsip dasar yang dianut dalam sistem hukum masing-masing.

Indonesia sebagai negara yang pada dasarnya menganut prinsip ‘ius sanguinis’, mengatur kemungkinan warganya untuk mendapatkan status kewarganegaraan melalui prinsip kelahiran. Sebagai contoh banyak warga keturunan Cina yang masih berkewarganegaraan Cina ataupun yang memiliki dwi-kewarganegaraan antara Indonesia dan Cina, tetapi bermukim di Indonesia dan memiliki keturunan di Indonesia. Terhadap anak-anak mereka ini sepanjang yang bersangkutan tidak berusaha untuk mendapatkan status kewarganegaraan dari negara asal orangtuanya, dapat saja diterima sebagai warganegara Indonesia karena kelahiran. Kalaupun hal ini dianggap tidak sesuai dengan prinsip dasar yang dianut, sekurang-kurangnya terhadap mereka itu dapat dikenakan ketentuan mengenai kewarganegaraan melalui proses registrasi biasa, bukan melalui proses naturalisasi yang mempersamakan kedudukan mereka sebagai orang asing sama sekali.

KEWARGANEGARAAN ORANG ‘CINA’ PERANAKAN

Orang-orang ‘Cina’ peranakan yang tinggal menetap turun temurun di Indonesia, sejak masa reformasi sekarang ini, telah berhasil memperjuangkan agar tidak lagi disebut sebagai orang ‘Cina’, melainkan disebut sebagai orang Tionghoa. Di samping itu, karena alasan hak asasi manusia dan sikap non-diskriminasi, sejak masa pemerintahan B.J. Habibie melalui Instruksi Presiden No. 26 Tahun 1998 tentang Penghentian Penggunaan Istilah Pribumi dan Non-Pribumi, seluruh aparatur pemerintahan telah pula diperintahkan untuk tidak lagi menggunakan istilah pribumi dan non-pribumi untuk membedakan penduduk keturunan ‘Cina’ dengan warga negara Indonesia pada umumnya. Kalaupun ada perbedaan, maka perbedaan itu hanyalah menunjuk pada adanya keragaman etinisitas saja, seperti etnis Jawa, Sunda, Batak, Arab, Manado, Cina, dan lain sebagainya.

Karena itu, status hukum dan status sosiologis golongan keturunan ‘Tionghoa’ di tengah masyarakat Indonesia sudah tidak perlu lagi dipersoalkan. Akan tetapi, saya sendiri tidak begitu ‘sreg’ dengan sebutan ‘Tionghoa’ itu untuk dinisbatkan kepada kelompok masyarakat Indonesia keturunan ‘Cina’. Secara psikologis, bagi kebanyakan masyarakat Indonesia, istilah ‘Tionghoa’ itu malah lebih ‘distingtif’ atau lebih memperlebar jarak antara masyarakat keturunan ‘Cina’ dengan masyarakat Indonesia pada umumnya. Apalagi, pengertian dasar istilah ‘Tionghoa’ itu sendiri terdengar lebih tinggi posisi dasarnya atau bahkan terlalu tinggi posisinya dalam berhadapan dengan kelompok masyarakat di luar keturunan ‘Cina’. ‘Tiongkok’ atau ‘Tionghoa’ itu sendiri mempunyai arti sebagai negara pusat yang di dalamnya terkandung pengertian memperlakukan negara-negara di luarnya sebagai negara pinggiran. Karena itu, penggantian istilah ‘Cina’ yang dianggap cenderung ‘merendahkan’ dengan perkataan ‘Tionghoa’ yang bernuansa kebanggaan bagi orang ‘Cina’ justru akan berdampak buruk, karena dapat menimbulkan dampak psikologi bandul jam yang bergerak ekstrim dari satu sisi ekstrim ke sisi ekstrim yang lain. Di pihak lain, penggunaan istilah ‘Tionghoa’ itu sendiri juga dapat direspons sebagai ‘kejumawaan’ dan mencerminkan arogansi cultural atau ‘superiority complex’ dari kalangan masyarakat ‘Cina’ peranakan di mata masyarakat Indonesia pada umumnya. Anggapan mengenai adanya ‘superiority complex’ penduduk keturunan ‘Cina’ dipersubur pula oleh kenyataan masih diterapkannya sistem penggajian yang ‘double standard’ di kalangan perusahaan-perusahaan keturunan ‘Cina’ yang mempekerjakan mereka yang bukan berasal dari etnis ‘Cina’. Karena itu, penggunaan kata ‘Tionghoa’ dapat pula memperkuat kecenderungan ekslusivisme yang menghambat upaya pembauran tersebut.

Oleh karena itu, mestinya, reformasi perlakuan terhadap masyarakat keturunan ‘Cina’ dan warga keturunan lainnya tidak perlu diwujudkan dalam bentuk penggantian istilah semacam itu. Yang lebih penting untuk dikembangkan adalah pemberlakuan sistem hukum yang bersifat non-diskriminatif berdasarkan prinsip-prinsip hak asasi manusia, diiringi dengan upaya penegakan hukum yang tegas dan tanpa pandang bulu, dan didukung pula oleh ketulusan semua pihak untuk secara sungguh-sungguh memperdekat jarak atau gap social, ekonomi dan politik yang terbuka lebar selama ini. Bahkan, jika mungkin, warga keturunanpun tidak perlu lagi menyebut dirinya dengan etnisitas yang tersendiri. Misalnya, siapa saja warga keturunan yang lahir di Bandung, cukup menyebut dirinya sebagai orang Bandung saja, atau lebih ideal lagi jika mereka dapat mengidentifikasikan diri sebagai orang Sunda, yang lahir di Madura sebut saja sebagai orang Madura. Orang-orang keturunan Arab yang lahir dan hidup di Pekalongan juga banyak yang mengidentifikasikan diri sebagai orang Pekalongan saja, bukan Arab Pekalongan.

Proses pembauran itu secara alamiah akan terjadi dengan sendirinya apabila medan pergaulan antar etnis makin luas dan terbuka. Wahana pergaulan itu perlu dikembangkan dengan cara asimiliasi, misalnya, melalui medium lembaga pendidikan, medium pemukiman, medium perkantoran, dan medium pergaulan social pada umumnya. Karena itu, di lingkungan-lingkungan pendidikan dan perkantoran tersebut jangan sampai hanya diisi oleh kalangan etnis yang sejenis. Lembaga lain yang juga efektif untuk menyelesaikan agenda pembauran alamiah ini adalah keluarga. Karena itu, perlu dikembangkan anjuran-anjuran dan dorongan-dorongan bagi berkembangnya praktek perkawinan campuran antar etnis, terutama yang melibatkan pihak etnis keturunan ‘Cina’ dengan etnis lainnya. Jika seandainya semua orang melakukan perkawinan bersilang etnis, maka dapat dipastikan bahwa setelah satu generasi atau setelah setengah abad, isu etnis ini dan apalagi isu rasial, akan hilang dengan sendirinya dari wacana kehidupan kita di persada nusantara ini.

PEMBARUAN UNDANG-UNDANG KEWARGANEGARAAN

Dalam rangka pembaruan Undang-Undang Kewarganegaraan, berbagai ketentuan yang bersifat diskriminatif sudah selayaknya disempurnakan. Warga keturunan yang lahir dan dibesarkan di Indonesia sudah tidak selayaknya lagi diperlakukan sebagai orang asing. Dalam kaitan ini, kita tidak perlu lagi menggunakan istilah penduduk asli ataupun bangsa Indonesia asli seperti yang masih tercantum dalam penjelasan UUD 1945 tentang kewarganegaraan. Dalam hukum Indonesia di masa datang, termasuk dalam rangka amandemen UUD 1945 dan pembaruan UU tentang Kewarganegaraan, atribut keaslian itu, kalaupun masih akan dipergunakan, cukup dikaitkan dengan kewarganegaraan, sehingga kita dapat membedakan antara warganegara asli dalam arti sebagai orang yang dilahirkan sebagai warganegara (natural born citizen), dan orang yang dilahirkan bukan sebagai warganegara Indonesia.

Orang yang dilahirkan dalam status sebagai warganegara Republik Indonesia itu di kemudian hari dapat saja berpindah menjadi warganegara asing. Tetapi, jika yang bersangkutan tetap sebagai warganegara Indonesia, maka yang bersangkutan dapat disebut sebagai ‘Warga Negara Asli’. Sebaliknya, orang yang dilahirkan sebagai warganegara asing juga dapat berubah di kemudian hari menjadi warganegara Indonesia, tetapi yang kedua ini tidak dapat disebut sebagai ‘Warga Negara Asli’. Dengan sendirinya, apabila hal ini dikaitkan dengan ketentuan Pasal 6 ayat (1) tentang calon Presiden yang disyaratkan orang Indonesia asli haruslah dipahami dalam konteks pengertian ‘Warga Negara Indonesia’ asli tersebut, sehingga elemen diskriminatif dalam hukum dasar itu dapat hilang dengan sendirinya. Artinya, orang yang pernah menyandang status sebagai warganegara asing sudah sepantasnya dianggap tidak memenuhi syarat untuk dicalonkan sebagai Presiden dan Wakil Presiden Republik Indonesia.

Dengan demikian, dalam rangka amandemen UUD 1945 dan pembaruan UU tentang Kewarganegaraan konsep hukum mengenai kewarganegaraan asli dan konsep tentang tata cara memperoleh status kewarganegaraan yang meliputi juga mekanisme registrasi seperti tersebut di atas, dapat dijadikan bahan pertimbangan yang pokok. Dengan begitu asumsi-asumsi dasar yang bersifat diskriminatif berdasarkan rasa dan etnisitas sama sekali dihilangkan dalam penyusunan rumusan hukum di masa-masa yang akan datang sesuai dengan semangat untuk memajukan hak asasi manusia di era reformasi dewasa ini.

Penulis adalah Guru Besar Hukum Tata Negara Fakultas Hukum Universitas Indonesia

Ikuti

Get every new post delivered to your Inbox.

Bergabunglah dengan 82 pengikut lainnya.